Исторически это выглядело как трансформация механизма правового регулирования посредством отмены юридического средства partes secare и замены правового механизма manus injectio в 17 г. до н. э. в соответствии с Законом Юлия (lex Julia indiciorum privatorum) новым правовым механизмом, состоящим из юридических средств: cessio bonorum, mission in prossesionem, venditio bonorum. Итоговая замена вышеназванных правовых механизмов обусловлена изданным в 326 г. н. э. законом Петелия (lex Poetelia), уничтожившим обязательственные отношения относительно обеспечения дела личностью. В результате была сформирована правовая потребность в урегулировании отношений по равномерному распределению имущественных средств должника между лицами, имеющими право на них[12]. Стоит отметить, что именно Закон Петелия нормативно закрепил определенный тип имущественного взыскания, который представлял собой «в римском праве зачатки современного конкурсного процесса»[13]. Следствием этого явилась концепция вещно-правового характера прав конкурсных кредиторов, согласно которой правовым следствием объявления должника несостоятельным являлось приобретение конкурсными кредиторами ограниченного вещного права на конкурсную массу должника[14]. По мнению Г.Ф. Шершеневича, это стало возможно, когда «исполнение направляется на имущество, а не на лицо, и при том, когда процесс исполнения выходит из области частного самоуправства и становится под надзор правительственных органов»[15]. Вместе с тем в законодательстве древних народов (Законы царя Хаммурапи, Дхармашастра Ману[16], в Афинском законодательстве[17]) не существовало настоящего конкурса по той причине, что исполнение, направленное на имущество и физическое лицо, в том виде, как оно тогда осуществлялось, было делом совершенно частным, свободным от вмешательства общественной власти[18]. Похожие процессы в регулировании долговых обязательств были отмечены и на Востоке. Так, монгольские законы XIII в. законодательно закрепляли элементы стабилизации существовавшего там рынка, разрешив купцам и торговцам объявлять себя банкротами, но делать это каждый мог не более двух раз, на третий раз должнику грозила смертная казнь[19].

Вышеназванный анализ позволяет сделать вывод о том, что на определенном этапе развития общества функционирование правовой системы взыскания денежного долга и правового разрешения возникших хозяйственных конфликтов посредством личной (физической) ответственности показало свою неэффективность и ущербность. Именно поэтому возникла потребность в формировании правовых установлений, которые изменили бы характер ответственности несостоятельного должника[20].

Необходимо отметить, что с законодательной отменой обеспечения долга личностью должника и публично-правовым запретом физического воздействия на должника возникла общественная потребность в нормативном урегулировании целого блока общественных отношений[21], которая в дальнейшем была формально зафиксирована в соответствующих общеобязательных нормах поведения для участников обязательственных отношений, реализующихся в конкурсном процессе, а в дальнейшем – в правовом институте несостоятельности (банкротства). Вышеназванные общественные потребности первично были нормативно закреплены в римском праве и явились теоретико-правовой основой правового разрешения последующих экономических конфликтов, а также основанием доктринальных положений для фактического становления правового режима формирования и реализации системы юридических и административно-правовых механизмов регулирования публичного управления изначально в сфере финансовой несостоятельности, а позже в институте банкротства[22]. Данные обстоятельства сформировали систему механизма юридического разрешения «проблемных» ситуаций и заложили основы современного алгоритма правового регулирования рыночных отношений.

Необходимо отметить, что в отличие от западноевропейского типа разрешения конфликтных отношений между должником и его неоплатными кредиторами совершенно иначе сложилась ситуация в Российском государстве, где развитие экономических конфликтов в хозяйственном обороте страны сдерживалось замкнутой и преимущественно земледельческой жизнью населения. Однако процесс регулирования отношений должник – кредитор и здесь существовал, и развивался с достаточно древних времен[23].

Процесс становления и особенности развития аппарата государственного управления и права на территории нашей страны явились объективными причинами, в силу которых на территории российского государства до восемнадцатого столетия не было сформировавшегося законодательства в форме конкурсного права, а действовавшие нормы о финансовой несостоятельности должников носили достаточно бессистемный и схоластический характер, находясь в прямой зависимости от национальных, религиозных и административно-территориальных особенностей государственного строя того периода. Это находит своё подтверждение в анализе таких древнейших источников права, как Русская Правда, Псковская судная грамота, Судебники 1497 и 1550 гг., закрепивших зачатки норм о несостоятельности.

Сам термин «банкротство» появился в российском праве значительно позднее, несмотря на то, что положения, касающиеся денежной несостоятельности, имеются уже в Русской Правде (одном из первых русских законодательных актов, действовавшем в Древней Руси в XI–XII вв.). Так, в статье 68 Русской Правды, по Карамзинскому списку, формируется понятие «о двоякой несостоятельности, несчастной и происшедшей по вине должника», а также указывает способ предупреждения «несостоятельности». В указанной норме несомненно упоминается несостоятельность, потому что в указанной выше статье имеется в виду стечение кредиторов. Доказательством этому служат как последние слова приведенной статьи, где о кредиторах говорится во множественном числе, так и из дважды упоминаемой продажи должника, в которой не было никакой необходимости, если бы был только один веритель. В последнем случае должник должен был отрабатывать свой долг и поступить в рабство к своему кредитору. Содержание статьи 68 говорит о несостоятельности торговой, и едва ли из нее можно вывести предположение, что «неоплатным должником может оказаться не только купец, занявший деньги или товар, но и всякое лицо, на которое падает взыскание в силу причиненных его действиями (обидами) убытков»[24]. Что касается очередности удовлетворения требований кредиторов (конкурса кредиторов), интересным представляются заключительные положения статьи 69 Русской Правды в «Карамзинском списке», согласно которому к удовлетворению не допускались кредиторы, которые успели взыскать значительное количество процентов, «кто много раза имал», когда сумма их достигла величины занятого капитала. После устанавливается порядок удовлетворения требований. Уже в тот период отдавался приоритет публичным интересам: первоначально получает удовлетворение князь[25], потом купцы иностранные или из других городов, если им не было известно «задолжание несостоятельного», наконец местные кредиторы. Содержание статьи свидетельствует, что первые два разряда требований удовлетворяются полностью, а третий разряд – по соразмерности («а прок в деле»). При определении денежной несостоятельности коллективов Русская Правда не склоняется ни к одному из критериев несостоятельности (неоплатности или неплатежеспособности), а говорит лишь о невозможности погашения должниками требований кредиторов.