Литмир - Электронная Библиотека

Проблема исторического аргумента в праве в целом и в правовой догматике в частности воскрешает в новом обличье очень древний спор, восходящий еще к полемике адептов mos gallicus и mos italicus63 в XVI столетии, возобновившийся в дебатах вокруг «исторической школы права» Г. Ф. Пухты и Ф. Савиньи и вновь заявивший о себе в современности, прежде всего в так называемой «неопандектистике». Один из крупнейших специалистов по истории частного права в Новое время, Ф. Виакер, отмечал: «С пробуждением рефлексии об историчности собственного существования в правовой науке начался процесс, не завершенный до сих пор. Это означало, что отношение должного к историческому сущему, правовой нормы к социальной действительности впервые стало проблемой юридической науки – ни больше ни меньше»64. Для современного этапа этой рефлексии характерна явственная немецкая доминанта: констатируя то обстоятельство, что история права в начале XXI в. в Германии находится в кризисе, выражающемся, в числе прочего, в последовательном сокращении числа историко-правовых дисциплин в учреждениях высшего образования65, участники дискуссии о роли истории права в юридической теории и практике неизменно возвращаются к эпохе кодификации права и, в частности, к введению Германского гражданского уложения (BGB) как переломному событию, положившему конец безраздельному господству Corpus juris66, но вместе с тем законсервировавшему целый ряд почерпнутых из римского права категорий и принципов67. Генрих Хонзелл приводит длинный перечень категорий и принципов римского права, влачащих странное посмертное существование, Schattendasein68, в нормах современного права немецкого: будучи оторваны от породившей их социальной действительности, они за счет реликтового излучения авторитета древности оказывают деформирующее воздействие на современное правосознание и правоприменительную практику69. Некоторые видные романисты, и в их числе великий ученик Савиньи Бернхард Виндшейд, восприняли этот разрыв с традицией с энтузиазмом, полагая, что он открывает новые перспективы их дисциплине: «Когда прекратится господство Corpus Juris в Германии, тогда только ученые – специалисты по римскому праву наполнят собою аудитории, и у ног их станут учиться подрастающие поколения»70. И в самом деле, этот «неогуманистический поворот» в истории права дал, с одной стороны, импульс «третьему Ренессансу римского права в XIX столетии»71; с другой стороны, эмансипация правовой истории от правовой догматики укрепила союз ее с другими областями исторической науки (прежде всего, социальной историей и историей институтов). В полемиках вокруг идеи кодификации права сформировалась и программа примирения исторического и систематического принципа в праве, предлагавшая считать кодекс, в частности BGB, высшим этапом пандектистики, в духе известного дезидерата Рудольфа фон Йеринга: с помощью римского права выйти за границы римского права, очистить его от всего специфически римского и представить как своего рода естественное право72. С течением времени, однако, торжество правового позитивизма в юридической догматике привело к тому, что «наука о праве стала в значительной степени аисторической наукой»73, утратила «дух историзма»: характерно, что в начале 1980-х несколько общенемецких «дней историков права» (Rechtshistorikertag) подряд были посвящены вопросу о месте исторического аргумента в теории и практике действующего права. Потребность в переосмыслении роли исторического аргумента в праве, помимо собственно научных и институциональных соображений, в современных дискуссиях нередко мотивируется задачами создания нового jus commune для объединенной Европы: по Хонзеллу, «предпосылкой для создания общеевропейского гражданского уложения могло бы стать возвращение к корням, инвентаризация интегративных общностей частного права», большая часть которых представляет собой «достижения римского права, значение коих не проходит со временем» (частная автономия, собственность, свобода договора, свобода завещания, свобода ассоциации и экономической деятельности и т. д.)74. В настоящее время проект «неопандектистики», историзации цивилистики и возвращения римскому праву статуса общеевропейского правового койне продолжает оставаться предметом ожесточенных дискуссий, в том числе политического или «параполитического» характера75.

«Исторический поворот», в разных областях европейской интеллектуальной культуры совершавшийся в разное время, затронул множество дисциплин и научных дискурсов, прежде сознательно дистанцировавшихся от истории и претендовавших на радикально отличное понимание темпоральности, каузальности и достоверности. К числу этих дисциплин принадлежат и крупнейшие социальные науки – социология и экономика. В случае с исторической социологией и (особенно) экономикой конвенций мы имеем дело со своего рода «возвращением вытесненного» – «вторым пришествием» истории в дисциплины, в определенный момент своего существования декларировавшие разрыв с историей (победа неолиберальной экономики над институционализмом, вытеснение истории в социологии вследствие бурного развития прикладных эмпирических исследований, с одной стороны, и доминирования структурно-функционального анализа в теории, с другой).

Если проект исторической поэтики подразумевает историзацию собственной понятийности, оживление «памяти понятий», образующих нормативный базис литературоведения, то «историческая социология» мыслит свои отношения с историей скорее по модели продуктивного обмена: по замечанию одного современного социолога, результатом «исторической революции в социологии» (американской) стало то, что «социологическая теория, методология и исследовательская литература более осознанно включает в себя исторические проблемы и перспективы, чем когда-либо прежде за все время существования дисциплины в этой стране [США. – И. С, П. С.76. Социология разделяет с историей свой предмет – социальную реальность: нередко это приводит к параллельной Fragestellung77 в этих дисциплинах. В исторической социологии история мыслится как оператор перехода от необходимости социальной структуры к контингентности социального действия, «диалог между человеческими возможностями и социальным принуждением» (dialogue between human possibility and social constraint). Если проникновение исторического аргумента в экономику представляет собой явление своего рода чрезвычайное, то взаимодействие социологии и истории во второй половине XX столетия, получившее название «сциентизации истории», может быть описано как радикальное преобразование исторической науки. Историография этого, пусть и относительно недолгого, взаимодействия обеих дисциплин весьма обильна и тематически разнообразна; в исследовательской литературе проблематизируются такие категории и явления, как темпоральность, событие и природа объяснения в исторической социологии78, трансформация исторического аргумента в социальных науках79, трансляция в историческую науку основных теоретических явлений в новейшей истории социологии (теория модернизации, «повороты» к agency, аффективности, социологии вещей, социальным практикам)80.

вернуться

63

Mos iuris docendi italicus и Mos iuris docendi gallicus (лат.) – «итальянский» и «французский» способы, или методы, изучения римского права. Традиционным для схоластической культуры методам работы с текстами, характерным для mos italicus и развивавшимся на протяжении XIII–XV вв., ученые XVI в., такие как Франсуа Дуарен, Андреа Альчиато, Жак Кюжа, Юг Доно и др., противопоставили достижения гуманистов в области филологии и истории, которые они начали применять в интерпретации правовых текстов. См. об «итальянском» и «французском» методах: Kelly D. R. Civil Science in the Renaissance: Jurisprudence Italian Style // The Historical Journal. 1979. Vol. 22. No. 4. P. 777–794; Id. The Rise of Legal History in the Renaissance // History and Theory. 1970. Vol. 9. No. 2. P. 174–194; Id. Legal Humanism and the Sense of History // Studies in the Renaissance. 1966. Vol. 13. P. 184–199; Id. Guillaume Budé and the First Historical School of Law // The American Historical Review. 1967. Vol. 72. No. 3. P. 807–834. – Примеч. ред.

вернуться

64

Wieacker Fr. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1996. S. 158.

вернуться

65

Eckert J. Die Krise der Rechtsgeschichte und die Frage nach ihrem Nutzen für die Theorie und die Praxis des Rechts // Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte (Hans Hattenhauer zum 8. September 2001) / J. Eckert (hrsg.). Heidelberg: C. F. Müller, 2003. S. 121.

вернуться

66

Corpus juris civilis – Свод гражданского права (лат.), или Свод Юстиниана – корпус документов, регламентирующих гражданские отношения, составленный в эпоху правления императора Юстиниана Великого (529–534 гг.). – Примеч. ред.

вернуться

67

Honsell H. Die Rechtsgeschichte und ihre Bedeutung für die Privatrechtsdogmatik // Privatrechtsdogmatik im 21. Jahrhundert. Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 80. Geburtstag, herausgegeben von seinen Schülerinnen und Schülern. B.: De Gryuter, 2017. S. 25.

вернуться

68

Теневое существование (нем.). – Примеч. ред.

вернуться

69

Ibid. S. 25.

вернуться

70

Цит. по: Zimmermann R. Heutiges Recht, Römisches Recht und heutiges Römisches Recht: Die Geschichte einer Emanzipation durch «Auseinanderdenken» // Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik / R. Zimmermann (hrsg.). Heidelberg: C. F. Müller, 1999. S. 31.

вернуться

71

Ibid. S. 6.

вернуться

72

Ibid. S. 33.

вернуться

74

«Voraussetzung für ein Europäisches ZGB wäre ein back to the roots, eine Bestandsaufnahme der integrativen Gemeinsamkeiten des droit privé romain» (Honsell H. Op. cit. S. 13–14).

вернуться

75

Хороший обзор современного состояния этих полемик см. в работе: Рудоквас А. Д. Неопандектистика и европейское право (вступительное слово к дискуссии) // Древнее право. 2005. № 1 (15). С. 146–155.

вернуться

76

«[S]ociological theory, methodology, and research arguably are more self-consciously informed by historical questions and perspectives than at any time in the life of the discipline in this country» (Griffin L. J. How is Sociology Informed by History? // Social Forces. 1995. Vol. 73. No. 4. P. 1247).

вернуться

77

Постановка вопроса (нем.). – Примеч. ред.

вернуться

78

Id. Temporality, Events, and Explanation in Historical Sociology: An Introduction // Sociological Research and Methods. 1992. Vol. 20. Is. 4. P. 403–427.

вернуться

79

Wittrock B. History and Sociology: Transmutations of Historical Reasoning in the Social Sciences // Frontiers of Sociology. The Annals of the International Institute of Sociology. Vol. 11 / P. Hedström, B. Wittrock (eds). Leiden: Brill, 2009. P. 77–112.

вернуться

80

Joyce P. What is the Social in Social History? // Past and Present. 2010. Vol. 206. No. 1. P. 213–248.

5
{"b":"712650","o":1}