Чем дольше существует обычай, тем более вескими являются предположения в его пользу. Наивное утверждение Фортескью, что английский закон лучше других, потому что древнее, теперь становится понятным. В рамках строго дедуктивной аргументации не может быть рационального способа ни осмыслить особенное, ни доказать, что некоему народу присущи определенные свойства или что его законы им соответствуют. В таком случае как возможна сопоставительная оценка правовых систем? Венецианцы доказали, что их законы подходят им, сохраняя их на протяжении очень долгого времени; англичане обосновали уместность своего законодательства точно таким же образом. Не существует рационального – или, говоря современным языком, научного – метода выделения и анализа специфических характеристик венецианцев и англичан, определения и анализа специфических характеристик законов тех и других соответственно и оценки последних на предмет их соотнесенности с первыми. Мы не можем на рациональных основаниях сказать, что (или почему) английские законы подходят англичанам больше, чем венецианские – венецианцам. Мы располагаем лишь двумя основанными на предположениях конструкциями, истинность которых мы не способны с полной уверенностью утверждать или рационально доказать. В нашей власти, однако, прибегнуть к последнему средству социолога, столкнувшегося с несоизмеримыми величинами, – количественной оценке. Если законы Англии действительно древнее законов Венеции и дольше находились в непрерывном использовании, значит, больше людей за большее число лет и в большем количестве ситуаций по умолчанию свидетельствуют в их пользу. Большая весомость опыта, большая значимость оснований для предположений в пользу английских законов побуждают нас считать их более удовлетворительными для исторического сообщества, в котором они применяются, чем в случае с законами Венеции. Такова логика апелляции к древности, с которой в этой книге нам придется нередко (хотя и косвенно) иметь дело. Это прямое следствие недостатков дедуктивной философии.

Впрочем, канцлер в трактате «О похвале», как мы теперь видим, обманывает своего принца. Того уверили, что если он изучит лишь принципы английского права, то будет знать достаточно, чтобы понимать действия своих судей и других профессиональных юристов, когда они применяют эти принципы к единичным случаям. Однако оказалось, что понимание конкретных случаев и оценка того, как следует применять к ним принципы, подразумевают мыслительный процесс, серьезно отличающийся от понимания принципов и выведения из них логических следствий. На самом деле это едва ли вообще можно назвать интеллектуальным процессом. Речь идет исключительно о методе проб и ошибок, ибо залогом того, что тот или иной обычай хорош, служит не рациональное доказательство, а лишь тот факт, что он остался в употреблении. Как следствие, обучение профессионального юриста нельзя свести к знанию принципов и их следствий; знанию о том, какие обычаи сохранились и каковы были не логические, а скорее технические следствия их сохранения. Основанное на обычае право обладает прежде всего не рациональной, а технической и традиционной структурой. Фортескью близко подходит к более поздней концепции английского права как «искусственного разума», сформулированной другим верховным судьей сэром Эдвардом Коком.

Позже мы еще вернемся к тому, насколько важно последнее предложение: в понятиях «привычки» и «второй натуры» можно усмотреть начала доктрины историзма, согласно которой мы становимся тем, что мы делаем, и таким образом создаем себя. Но принцу почти ничего не оставалось, кроме как любить английские законы и позволять им преобразовывать его природу. Такие фразы, как «основание этого закона», «по той причине, что это лучшие законы», намеренно высказаны так, будто они не подлежат сомнению. Подобные утверждения были недоказуемы и потому стояли выше критики. Не предполагалось, что принц станет критиковать применение закона его судьями, если только разум не подсказывал бы ему, что они действуют вопреки естественной справедливости. За исключением этих редких случаев, авторитет закона носил предписательный характер и был основан на древности. Принц мог лишь принимать (и, разумеется, любить) обычаи своего королевства на том основании, что в силу своей древности они достаточно хороши, а будучи старейшими в мире, они являются и самыми лучшими. Судьи знали, какая практика существует в королевстве, а знание принца естественной справедливости и ее следствий не только не учило этому, но даже не давало средств к пониманию; изучение обычного права было не схоластическим процессом, опиравшимся на рациональную дедукцию, а – как впоследствии Коку предстояло объяснить Якову I62 – плодом изучения законов на протяжении всей жизни и рабочей практики в судах.

Вполне возможно, что Фортескью все же главным образом стремился сказать, что английские законы разумны и можно продемонстрировать их внутреннюю согласованность посредством дедукции из принципов юриспруденции или с опорой на максимы, характеризующие само обычное право. Однако в его рассуждениях неизменно присутствует точка зрения, с которой английские законы не кажутся разумными в том смысле, что их невозможно восстановить при помощи такого рода дедукции. За ними стояли другие, не философские формы интеллектуальной деятельности, требовавшие более продолжительного изучения, потому что они были основаны на опыте, а не на знании; и поэтому принц мог рассчитывать, что будет восхищаться своими судьями как знаток, но – там, где закон следовало понимать как обычай, – ничего, кроме восхищения, ему и не оставалось.

Обычай – плод опыта, действующий на низшем и наименее структурированном уровне мышления, уровне проб и ошибок. Только опыт может сформировать обычай; только на опыте можно убедиться, что он хорош; и опыт ума, который признает обычай, неизбежно зиждется на опыте множества людей прошлых поколений, который сам этот обычай и выражает. Как следствие, обычай обосновывает сам себя. Его существование и предполагаемая продолжительность бытования – главные причины считать, что он хорош и соответствует нуждам и природе людей. Он властно требует от всматривающегося в него ума довольствоваться теми предпосылками, которые он сам имеет в отношении себя. Принц не готов критиковать или изменять его по следующим причинам: не существует метода, кроме непосредственной опоры на опыт, с помощью которого интеллект мог бы провести рациональную связь от нужд и природы людей к их обычаям или же научно доказать, что последние хорошо или плохо подходят к первым. Раз есть только опыт, который надо накопить, а не систематически структурировать за семьдесят лет одной человеческой жизни, принц должен признать, что он обладает лишь опытом одного человека, несопоставимым с опытом множества людей древности, который понадобился, дабы сложился какой-нибудь обычай, не говоря уже обо всей совокупности обычного права в его королевстве.

В итоге принцу у Фортескью трудно издавать законы, ведь не существует научного метода, чтобы определить, какие именно законы подойдут для конкретных народов или ситуаций. Единственный метод, известный схоластическому уму, – это дедуктивная логика, подходящая лишь для универсалий. Суждение об особенном следует предоставить опыту, который большей частью проявляется в обычаях, а в отношении бесконечно медленного процесса формирования обычаев ум принца не обладает никакими преимуществами. Иногда действительно бывает, что закон надлежит издать в более краткие сроки, чем те, в какие обычай из общей совокупности поведения отливается в конкретные формы, и здесь мы подходим к третьей выделяемой Фортескью разновидности законодательства – категории статута. Но и тут мы видим дихотомию разума и опыта, действует тот же принцип количественной измеримости опыта. Обосновав обычай ссылкой на практическое применение и древность, Фортескью сразу же говорит: