В чрезвычайно децентрализованных и традиционных земледельческих обществах, которые пытается взять под контроль профессионально организованная группа грамотных чиновников, подчиненных какому-либо центральному управляющему органу, часто – по крайней мере на Западе – принято проводить следующее различение. С одной стороны, есть неписаные обычаи и практики, которые признают слуги короля, считая их стихийными и традиционными установлениями самого общества, а с другой – есть письменные правила, эдикты, указы или, как называет их Фортескью, статуты, накладываемые на общество королем и его образованными чиновниками, вне зависимости от того, стремятся ли эти статуты упорядочить прежнюю неписаную традицию или изменить ее. Можно заметить, что, хотя это различие понятно, оно не является абсолютным. Зачастую трудно увидеть разницу между письменным решением, признающим, что таковым был и остается закон, скрепленный обычаем, и письменным декретом, приказывающим, что таким должен быть и отныне будет закон, скрепленный властью того, кто этот декрет издает. Английские юристы иногда пытались на этом основании разграничивать неписаный закон, или lex non scripta, который мог быть записан, но за которым не стояло никакого авторитета, кроме обычая и традиции, и писаный закон, lex scripta, или статут, за которым стоял авторитет его автора – как правило, короля в парламенте. Но парламент выполнял также функцию суда, задача которого заключалась скорее в том, чтобы фиксировать старый закон (обычай), а не в том, чтобы обнародовать новый (статут). В самом статуте могло сохраняться намерение формализовать обычай, что придавало двойственность его природе.
Проблему, поставленную Фортескью, можно вкратце изложить следующим образом. Обычаи и статуты вместе составляют специфические законы любой страны. Коль скоро они претендуют на рациональное обоснование, они должны рационально выводиться из принципов естественной справедливости или, по крайней мере, не содержать ничего противоречащего тому, что рационально выводимо из этих принципов. Впрочем, не их выводимость и не их рациональность придает им особый характер. Чтобы понять, чем законы Англии отличаются от законов Рима или Франции, нам следует изучать не их рациональность – поскольку в этом отношении они тождественны законам других стран, – а то, каким образом принципы справедливости применяются здесь к специфическому характеру и обстоятельствам Англии. Коротко говоря, английское законодательство – как и законодательство любой другой страны – содержит элемент, основанный не на чистом рационализме, а на знании обстоятельств и условий, характерных именно для Англии, и на применении или приспособлении универсальных принципов к этим местным и своеобразным условиям.
Фортескью рассуждает об этом элементе в семнадцатой главе, которая следует сразу, без лишних слов, за последним процитированным отрывком.
…И мы сначала обратимся к свойствам этих обычаев.
[XVII] Королевство Англия сначала населяли бритты, затем им правили римляне, после снова бритты, затем оно перешло к саксам, которые изменили его имя с Британии на Англию. Затем на короткое время оно было завоевано данами, снова саксами и, наконец, норманнами, чьи потомки правят им в настоящее время. И при всех этих народах и их королях королевство неизменно управлялось при помощи тех же обычаев, что и ныне, обычаев, кои, если их нельзя было назвать лучшими, некоторые из королей меняли ради справедливости или по сиюминутной прихоти, а то и вовсе отменяли, в особенности римляне, почти весь остальной свет судившие по своим законам. Подобным же образом некоторые из помянутых королей, завладевших Английским королевством лишь мечом, могли, пользуясь своей властью, разрушать его законы. В действительности же ни римские гражданские законы, столь укоренившиеся благодаря многовековому употреблению58, ни венецианские законы, более других славящиеся своей древностью, – хотя их остров был необитаем, а Рим не был построен в эпоху, от которой ведут свое начало бритты, – ни законы какого-либо из христианских королевств не уходят корнями так глубоко в древность. Посему не подлежит отрицанию, ни правомерному сомнению, что обычаи англичан не только хороши, но суть наилучшие из всех.
[XVIII] Остается, таким образом, лишь исследовать, хороши ли английские статуты…59.
И на этом Фортескью завершил все, что имел сказать об основаниях правомерности обычая в трактате «О похвале». В этой главе, одновременно очень английской и очень средневековой, конкретные законы конкретных государств легитимируются отсылкой не к разуму и знанию универсалий, а к древности и употреблению. Законы Рима и Венеции хороши, потому что ими непрерывно пользовались на протяжении очень долгого времени; законы Англии лучше всех остальных, так как ими пользуются дольше всего. Проверка, которой они подверглись, усиливается обзором правлений сменявших друг друга королей, принадлежавших к различным господствующим народам и способных менять законы по своему усмотрению. Но нам ничего не сказали о процессе рациональной рефлексии, с помощью которого эти правители решали, что существующие законы – лучшие, и, строго говоря, едва ли следует ожидать, что мы о нем что-либо узнаем. По сути, дедуктивный процесс, который и был «разумом» в аристотелевской философии, может испытать закон только путем проверки его на соответствие принципам естественной справедливости, и этот критерий, каким бы ценным и необходимым он ни был, не единственный. Рассуждая о конкретных законах конкретных стран, Фортескью должен также спросить, удовлетворяют ли они специфическому характеру и обстоятельствам народа, жизнь которого регулируют, и именно это в данном случае подлежит проверке. В таком контексте законы Англии могут быть «лучше» законов Рима или Венеции лишь в том смысле, что они подходят англичанам лучше, чем римские или венецианские законы – римлянам или венецианцам. Как можно провести такое трудноосуществимое сравнение? Поскольку разум связан с универсалиями, должен существовать какой-то другой инструмент, который определяет национальный характер и национальные условия и проверяет соответствие законодательства страны этим условиям.
Такой инструмент существует, и он называется обычаем или опытом. Поскольку это не разум в принятом и обдуманном смысле этого слова, он, хотя и доступен лишь интеллектуально развитым существам, является неаналитическим, некритическим и не поддается артикуляции. Он может быть – и часто бывает – неосознанным. Люди следуют заведенной практике и обычаям – или не следуют. Если обычаи соблюдаются, значит, это хорошие обычаи в том смысле, что они подходят людям, которые их соблюдают; но люди не смогли бы сказать вам, почему обычаи, которые они соблюдают, хороши, а те, что они отвергают, дурны. Дело не только в том, что эти люди не философы, но и в том, что философ и сам не смог бы ответить на поставленный здесь вопрос. Философ может увидеть в вещах лишь универсальное; еще не существует метода, критически проверяемой и самоконтролируемой интеллектуальной процедуры, разработанной для того, чтобы иметь дело с особенными сторонами таких вещей. Поэтому вывод, что хороший обычай хорош, может основываться на самом факте его соблюдения; доказать это едва ли удастся, ибо доказательство заключается в выведении следствия из универсальной посылки, а такая посылка не может ничего сказать о характере и обстоятельствах народа, которому принадлежит обычай. Мы не можем привести «причины», по которой этой обычай хорош или плох; мы способны лишь сказать: «есть причина полагать», что он хорош (потому что соблюдается) или плох (потому что отвергается). Именно это Эдмунд Бёрк – прямой наследник такого типа мышления – называл «предписывающим» или «предположительным» рассуждением. Так как обычай или конкретный институт носил «предписывающий» характер – то есть уже упрочился, – существовал «предрассудок» в его пользу; мы предполагали, что он создан так, что работает хорошо60.
