Обычное право киргизов столетиями развивалось при низком уровне общей культуры народа, ведшего преимущественно кочевой образ жизни и отсталое натуральное хозяйство. Господство натурального хозяйства не исключало, однако, возможности обмена и торговли. Всеобщим эквивалентом были бараны[8]. Следует подчеркнуть в этой связи консервативный характер обычного права, обусловленный отсталостью экономики и культуры киргизского народа, все более закрепляемый стараниями представителей господствующего класса в целях сохранения патриархальных обычаев.

Роль биев в трансформации адата была велика. Они не только являлись хранителями обычного права, но именно они толковали его в соответствии со своими интересами. Неписаные обычаи постепенно становились правом, которое в отличие от права других народов у киргизов продолжало оставаться устным и в XIX в., когда Киргизия уже входила в состав Российской империи. Судопроизводство велось на основе адата следующим образом. Дело в суде возбуждалось, как правило, по инициативе потерпевшего – истца, могло возбуждаться также по поручению истца его родственниками или поверенными. Истцом назывался тот, кто отыскивал свое право или искал чего-либо у другого[9]. Приведенное определение верно отражает содержание обычного права и судопроизводства в исследуемый период. Рассмотрение дел по адату не знало строго определенного порядка, не было различий в процедуре разбирательства дел гражданского и уголовного характера, потому что и материальное право не знало разделения на уголовное и гражданское. Самой характерной чертой этого обычного права является то, что оно не отличает гражданских преступлений от уголовных, оно относится ко всем преступлениям как к простым отношениям между собою – его наказания имеют целью удовлетворение обиженной стороны[10]. Пожалуй, трудно не согласиться в этом вопросе с С. К. Кожоналиевым, который не без оснований утверждает, что уголовное обычное право киргизов, по существу, в преступлениях усматривало в большинстве случаев лишь гражданские правонарушения, наказуемые взысканием определенной суммы в пользу пострадавшего и его родственников[11].

По адату практически всякое дело завершалось уплатой штрафа: куна (за убийство), айыпа (за преступление) или барымта (за насильственный, даже с убийством, угон скота или похищение имущества, вызванные неисполнением решений суда или неполучением удовлетворения за нарушение прав отдельных лиц, аилов, рода).

Все штрафы уплачивались, как правило, скотом. Так, виновные в краже скота приговаривались к айыпу в размере 9 голов скота за каждую украденную голову. За изнасилование виновный подвергался штрафу в 25 голов скота. За убийство человека также присуждали к уплате штрафа, который тоже выплачивался скотом[12].

Все эти нормы, понятно, служили интересам имущих, которые могли освободиться от любого, даже самого тяжкого наказания, уплатив соответствующий штраф. Больше того, штрафная система наказаний была жестче по отношению к букаре, нежели к представителю имущего класса.

Согласно нормам обычного права суд биев осуществлялся словесно, публично, т. е. никаких записей по процессу не производилось. Об этом свидетельствуют многочисленные архивные материалы, в которых говорится, что суд производился открыто, без выполнения формальностей – без записей решений, приложений печати и т. д.[13]. Процесс по киргизскому обычному праву носил состязательный характер. К средствам доказывания относились: объяснения сторон, вещественные доказательства и показания свидетелей. В суде биев предпочтение отдавалось признаниям сторон и вещественным доказательствам. Должное внимание уделялось и показаниям свидетелей. Так, в одной из докладных записок юридической комиссии туркестанского генерал-губернатора указывалось, что стороны должны представить суду биев не только фактические доказательства правоты своего иска, но и свидетелей по делу[14]. В суде биев (правда, несколько реже, чем в суде казиев) в качестве доказательства применялась также присяга. Судьи – бии – прибегали к ней, как правило, тогда, когда по делу не было прямых доказательств. В зависимости от конкретных обстоятельств к присяге приводились как истцы и ответчики, так и их близкие и дальние родственники, друзья и товарищи, а иногда даже представители родов и аилов. Суд биев являлся обязательной первой инстанцией, которой были подсудны все без исключения категории споров между киргизами. Постоянного места судебных разбирательств не существовало, оно определялось каждый раз бием. Дела, имеющие важное значение для двух или более родов, рассматривались на съезде биев с участием феодальной верхушки заинтересованных родов при большем стечении народа. Съезды биев не являлись постоянно действующей судебной инстанцией и собирались по мере необходимости. Решения суда биев выносились устно, но могли быть обжалованы манапу, ставшему к XIX в. более значительной, чем бий, фигурой. С участием других наиболее влиятельных биев или без них, манап пересматривал дело по существу. Но право обжалования решений биев носило условный характер. Поскольку жалобы на неправильные решения биев расценивались как оскорбление и унижение их достоинства, манапы и другие феодалы воспринимали эти жалобы недоброжелательно. Если же жалоба на неправильное решение биев оказывалась необоснованной, жаловавшийся обвинялся в поношении чести судьи и наказывался телесно[15]. Так как нормы обычного права толковались биями произвольно и зачастую в зависимости от сословного положения просителя и ответчика, им ничего не стоило любую жалобу объявить необоснованной. Использованию трудящимися своих прав на обжалование решений биев препятствовало и их зависимое положение от старшин родов, и традиционная покорность стоящим над ними.

Когда же спор решался главным старшиной рода или с его участием, это решение считалось окончательным и обжалованию не подлежало. Решения биев должны были исполняться добровольно и своевременно. Специальных органов, исполняющих судебные постановления, не было, исполнение обеспечивалось влиятельными людьми аила и рода ответчика. Если же исполнение решения ими не обеспечивалось, то истцовая сторона имела право прибегнуть к барымте, являвшейся в известной степени способом обеспечения исполнения и удовлетворения иска. Киргизское обычное право при всей его консервативности нельзя рассматривать как некую неизменную систему права. Оно, как и всякое право, как юридическое выражение производственных отношений на различных ступенях развития киргизского общества, подвергалось изменению. Правовые обычаи киргизов, имевшие силу закона, постепенно изменялись, дополнялись практикой суда биев, являвшихся важным источником права в условиях отсутствия письменности и распространения партикуляризма. Дальнейшая судьба обычного права была связана главным образом с введением письменности в судопроизводстве биев и определением его места в социальной жизни киргизского общества.

В исследуемый нами период на территории Киргизии наряду с обычным правом, применяемым в практике судов биев, действовал и шариат, которым руководствовались в своей деятельности суды казиев.

Говоря о шариате как о регуляторе правоотношений мусульман, нельзя не согласиться с Ф. X. Сайфуллаевым, полагающим, что шариат – не кодекс и не свод законов в нашем современном понимании. Шариат – арабское слово, означающее закон, законоположение. В более широком смысле шариат – совокупность всех постановлений, положений и сочинений по вопросам канонического и светского феодального права, регулирующих наряду с другими правоотношениями личные и имущественные правоотношения мусульман[16]. Шариат разработан на основе Корана. Коран представляет собою записи изречений основоположника исламской религии Магомеда (Мохаммеда) и разделяется на 114 сур (глав). Каждая глава в свою очередь делится на отдельные стихи – аяты. Между сурами и аятами нет ни логической связи, ни последовательности. Кроме того, в Коране очень много неопределенных, противоречивых и запутанных положений. Коран, созданный в VII в. в эпоху, когда у арабов происходил процесс перехода от первобытно-общинных отношений к рабовладельческим, позднее перестал соответствовать требованиям развивающихся общественных отношений, и потому в дополнение к нему появилась сунна, или сборник изречений Магомеда, не вошедших в Коран, передававшихся устно и применяющихся тогда, когда в Коране не находилось специальных указаний по решению тех или иных вопросов практической жизни. Еще позднее возник другой источник шариата – иджма — собрание признанных всеми мусульманскими правоведами-богословами новых положений, т. е. мнения толкователей Корана и сунны. Содержащиеся в Коране, как уже указывалось, и без того неопределенные, противоречивые и запутанные догмы еще более усложняются положениями иджмы, так как каждый из толкователей стремился приспособить правила Корана и сунны к потребностям феодального общества.