Имеются, однако, два места, где допущенные мной небрежности в тексте могли способствовать некоторому недопониманию. На странице 20 этой книги я предложил три различных формулировки вопроса, который в ней рассматривается. Достаточно ли того, что определенное поведение по общим стандартам является аморальным, чтобы оправдать введение наказуемости этого поведения по закону? Является ли морально допустимым поддержание морали как таковой? Должна ли аморальность как таковая быть преступлением? С моей стороны было небрежностью не повторить в последних двух формулировках выражения «по общим стандартам», поскольку, как указывают мои критики, без включения этих слов данные три вопроса не являются равнозначными. Я, однако же, надеюсь, что настойчиво проводимое мной различение между позитивной и критической моралью и мое утверждение на странице 38 о том, что вопрос, рассматриваемый в этой книге, касается поддержания позитивной морали при помощи права, возможно, сделал мои намерения ясными для большинства читателей.

Однако же, обращаясь к взглядам Джона Стюарта Милля, я аналогичным образом не указал, что, в то время как он отверг бы аргументы лорда Девлина в пользу обеспечения соблюдения позитивной морали того или иного общества как таковой, его собственные утверждения, в том виде, как они изложены в эссе «О свободе», оправдывают вмешательство в свободу индивида только на том основании, что его поведение является моральным злом, хотя здесь, конечно, критерием морального зла является не общепринятая мораль некоторого общества, а тот факт, что такое поведение наносит вред другим.

Brown, Donald G. «Mill on Liberty and Morality», Philosophical Review, 1972, p. 133–158.

Dworkin, Ronald М. «Lord Devlin and the Enforcement of Morals», Yale Law Journal, 1966, vol. 75, no. 6, p. 986–1005; переиздано под названием «Liberty and Moralism», in Dworkin, Ronald М. Taking Rights Seriously (Cambridge: Harvard University Press, 1977), p. 240–258; русское издание: Дворкин, Рональд «Свобода и нравственное поведение», в Дворкин, Рональд. О правах всерьез (Москва: РОССПЭН, 2004), с. 326–349.

Devlin, Lord. The Enforcement of Morals (Oxford: Oxford University Press, 1961).

Dybikowski, J. С. «Lord Devlin’s Morality and its Enforcement», Proceedings of the Aristotelian Society, 1966, vol. 75, no. 1, p. 89–110.

Mitchell, Вasil. Law, Morality, and Religion in а Secular Society (Oxford: Oxford University Press, 1967).

Sartorius, Rolf Е. «The Enforcement of Morality», Yale Law Journal, 1972, vol. 81, no. 5, р. 891–910.

Ten, С. L. «Crime and Immorality», Modern Law Review, 1969, vol. 32, no. 6, р. 648.

––. «Paternalism and Morality», Ratio, 1971, vol. 5, no. 2, p. 191–201.

––. «Enforcing a Shared Morality», Ethics, 1972, vol. 82, no 4, р. 321–329.

––. Mill оп Liberty (Oxford: Oxford University Press, 1980).

ЭТИ ЛЕКЦИИ касаются одного вопроса о связи между правом и моралью. Я намеренно говорю «одного вопроса», потому что в пылу споров, часто возникающих тогда, когда право и мораль упоминаются в сочетании, часто упускается из виду, что имеется не всего лишь один вопрос, касающийся их соотношения, но множество различных вопросов, нуждающихся в совершенно отдельном рассмотрении. Поэтому я начну с различения четырех таких вопросов и выявления того, которым я здесь буду заниматься.

Первый – это исторический и причинно-следственный вопрос: оказывает ли мораль влияние на развитие права? Ответ на этот вопрос, что очевидно, «да», хотя, конечно, это не означает, что некоторый утвердительный ответ не может быть также дан на обратный вопрос: влияет ли право на развитие морали? Последний вопрос к настоящему времени едва ли получил достаточное рассмотрение, но сейчас имеются заслуживающие восхищения американские и английские исследования, посвященные первому вопросу. Они демонстрируют множество путей, которыми мораль определяет ход развития права, иногда скрыто и медленно, через судебную процедуру, иногда открыто и резко, через законодательство. Здесь я не буду более говорить об этом историческом причинно-следственном вопросе за исключением предостережения о том, что утвердительный ответ, который может быть дан на него и на обратный вопрос, не означает, что утвердительный ответ должен даваться на другие весьма отличные вопросы о взаимосвязи права и морали.

Второй вопрос может быть назван аналитическим или дефинициональным. Должно ли некоторое указание на мораль входить в адекватное определение права или правовой системы? Или же это всего лишь зависящий от обстоятельств факт, что право и мораль нередко частично совпадают (как тогда, когда они вместе запрещают некоторые формы насилия или нечестности) и используют общую для них терминологию прав, обязанностей и обязательств? Это известные вопросы в долгой истории философии права, но, возможно, они не настолько важны, как это позволяет предположить количество затраченного на них времени и чернил. Две вещи вступили в сговор для того, чтобы сделать обсуждение их бесконечным или кажущимся таковым. Во-первых, то, что данный вопрос затемняется употреблением высоких, но туманных слов, таких как «позитивизм» и «естественное право». Размахивают знаменами и формируются партии в ходе шумных, но часто путаных дебатов. Во-вторых, среди этих криков слишком мало говорится о критериях для суждения об адекватности того или иного определения права. Должно ли такое определение формулировать, что простой человек хочет выразить, когда употребляет выражения «право» или «правовая система»? Или же оно скорее должно, отграничивая определенные социальные явления от других, стремиться дать некоторую классификацию, полезную или информативную в теоретическом плане?

Третий вопрос касается возможности и форм моральной критики права. Открыто ли право для моральной критики? Или же признание того, что некая норма является валидной юридической нормой, исключает моральную критику или осуждение ее с указанием на нравственные стандарты или принципы? Возможно, немногие в этой аудитории обнаружат какое-либо противоречие или парадокс в утверждении о том, что та или иная норма права валидна и, тем не менее, противоречит некоторому обязывающему нравственному принципу, требующему поведения, противоположного тому, что требуется этой нормой права. Однако в наши дни Кельзен6 отметил, что в таком утверждении имеется логическое противоречие, если только не интерпретировать его как всего лишь автобиографическое высказывание или психологическое свидетельство говорящего о его разнонаправленных побуждениях и повиноваться закону, и не повиноваться ему, следуя этому нравственному принципу.

В этом третьем вопросе кроются многие подчиненные ему. Даже если мы допускаем, как это сделало бы большинство, возможность моральной критики права, можно задаться вопросом, есть ли какие-то формы моральной критики, которые единственно или исключительно значимы для права. Исчерпываются ли все релевантные формы критикой в плане справедливости? Или же «хороший закон» означает нечто отличающееся от «справедливого закона» и шире его по смыслу? Является ли справедливость, как, по-видимому, думал Бентам, всего лишь наименованием для эффективного распределения полезности или благополучия или же иным образом сводится к ним? Явным образом здесь стоит вопрос об адекватности утилитаризма как моральной критики общественных институтов.

Четвертый вопрос является предметом этих лекций. Он касается поддержания морали при помощи права и формулируется множеством различных образов: достаточен ли тот факт, что определенное поведение по общим стандартам является аморальным, чтобы оправдать введение наказуемости этого поведения по закону? Является ли морально допустимым обеспечение соблюдения морали как таковой? Должна ли аморальность как таковая быть преступлением?