Перед голосованием члены Верховного суда обсуждают каждое дело на заседаниях, а потом проводят предварительное голосование. На таких заседаниях и голосовании председательствует главный судья, который обычно первым объявляет о своем мнении, хотя имеет право воздержаться до того, как услышит мнения других судей. Судьи голосуют по старшинству – от самого старшего по стажу членства в Верховном суде к самому младшему.

Последующие главы будут посвящены делам, решенным Верховным судом США и касающимся поправок к Конституции США. Именно такие дела и составляют корпус права в области основных прав человека, закрепленных в Билле о правах. Разумеется, обсуждаемые здесь дела были выбраны автором согласно его пониманию значимости каждого из них.

Наличие Первой поправки не означает, что свобода слова или печати в США абсолютная и никаким ограничениям не подлежит. Это не так. Некоторые виды речи, т. е. способы реализации свободы слова, запрещены категорически, другие подлежат регулированию в зависимости от того, где автор хочет эту речь произнести, напечатать или «изобразить». Кстати, термин «речь» надо понимать не буквально, как произнесенные слова, а широко. Это может быть самовыражение в любой форме, в любом образе – посредством как письменного, так и устного текста, а также любым визуальным способом (картина, скульптура, кинофильм, спектакль, плакат и т. д.) либо даже музыкой или набором звуков. Верховный суд США не раз признавал законность ограничений или даже полного запрещения таких видов «речи», как непристойность, детская порнография, «пропагандистская или подстрекательская речь, которая грозит немедленно и неминуемо обернуться насилием или противоправными действиями» (дело «Бранденбург против штата Огайо» / Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969)[6]).

Хорошей иллюстрацией запрещенной подстрекательской и разрешенной пропагандистской речи может быть сравнение следующих трех сценариев. Отмечу, что в каждом случае закон штата, где все это происходило, запрещает подстрекательскую речь, грозящую обернуться насилием или уничтожением имущества.

Сценарий 1. На берегу океана пропагандисты орут в мегафон, что пора покончить с американской агрессией и уничтожить оружие, применяемое американской армией. Собравшаяся толпа одобрительно шумит, показывая, что готова к действиям. «Так давайте же начнем с этого авианосца!» – призывает лидер пацифистов, показывая на стоящий на рейде американский авианосец. Толпа начинает грузиться в лодки, чтобы плыть к кораблю с целью его уничтожения.

Сценарий 2. У баптистской церкви собралась толпа католиков. Пропагандист призывает их вооружиться камнями и палками, чтобы наказать «отступников от истинной веры», как только те начнут выходить из церкви. Толпа начинает собирать подручные средства, чтобы именно этим и заняться.

Сценарий 3. Пропагандист на конференции членов Ку-клукс-клана призывает к истреблению всех рас на земле, кроме белой. Или другой пропагандист заявляет на съезде Коммунистической партии США, что с капитализмом пора кончать и пора силой забрать у владельцев компаний средства производства, а их самих расстрелять.

Стандартом анализа в делах, связанных с ограничениями свободы слова на основе его содержания, является так называемая строгая проверка (strict scrutiny). Суть в том, что Верховный суд поддержит налагаемое спорным законом ограничение свободы слова на основе его содержания только в том случае, если такое ограничение необходимо «для содействия осуществлению того или иного убедительно обоснованного существенного интереса» и представляет собой «минимальное ограничительное средство, способствующее осуществлению этого четко сформулированного интереса» (Sable Communications of California, Inc. v. Federal Communications Commission, 492 U.S. 115 (1989)).

Понятно, что на основании «строгой проверки» Верховный суд согласится с правомерностью применения закона только в сценарии 2, где выполнено требование неминуемости и немедленности, а в сценариях 1 и 3 он будет признан неприменимым, поскольку в противном случае свобода слова окажется ограниченной без «содействия осуществлению того или иного убедительно обоснованного существенного интереса».

Как бы нам ни были отвратительны высказывания куклуксклановцев, их свобода самовыражения охраняется Первой поправкой, и наша заинтересованность в сохранении гражданских свобод, включая свободу слова, перевешивает другие, менее существенные общественные интересы, как, например, запрет на разжигание расовой ненависти, при условии, что это не грозит немедленным и неотвратимым насилием. Поэтому в Америке разрешена и Коммунистическая партия, и Нацистская партия, и любая другая партия, и даже ассоциация педофилов. И это при том, что педофилия является преступлением. Да, «заниматься педофилией» нельзя, а пропагандировать ее можно, потому что первое – это запрещенное законом действие, а второе – разрешенное слово, выражение определенной идеи или позиции. Именно так – через пропаганду и лоббирование – гомосексуализм из запрещенного и порицаемого действия постепенно превратился в абсолютно нормальное, законное явление с разрешенными однополыми браками, запрещением дискриминации на основании сексуальной ориентации и выделением гомосексуализма в отдельную причину для подачи прошения об убежище в США.

Аналогичная история произошла с марихуаной, которая теперь легализована во многих штатах, причем в некоторых для ее приобретения и потребления не требуется рецепт или предписание врача. Поэтому теоретически нельзя отрицать, что педофилы или коммунисты рано или поздно смогут добиться аналогичных результатов. Сначала один конгрессмен, благодаря выступлениям умелых ораторов и пропагандистской литературе, выступит с поддержкой того или иного законопроекта, потом второй, а там подтянутся еще несколько. И вот в Сенат или Палату представителей уже подан законопроект, разрешающий педофилам «заниматься педофилией», но с оговоркой – только по предписанию врача и с разрешения родителей несовершеннолетних детей. То, что вчера нам казалось невероятным, а сегодня кажется маловероятным, завтра может оказаться вполне обыденным, даже если пример, который я выбрал, кто-то сочтет экстремальным.

Рассмотрим знаковые решения Верховного суда США, относящиеся к Первой поправке.

Бранденбург был лидером организации «Ку-клукс-клан» в штате Огайо. Перед очередной акцией, которую куклуксклановцы планировали провести на ферме в пригороде Цинциннати, Бранденбург позвонил журналисту, работавшему на одном из местных телевизионных каналов, и пригласил его посетить мероприятие. Журналист прибыл с кинооператором, который заснял на пленку группу из нескольких куклуксклановцев, стоявших рядом с большим деревянным крестом. Крест куклуксклановцы в конце мероприятия сожгли, но перед этим Бранденбург произнес пламенную речь, в которой, в частности, сказал, что если президент, Конгресс и Верховный суд США будут продолжать угнетать белую расу, то Ку-клукс-клан, несмотря на то что не является «мстительной организацией», будет вынужден принять меры по отмщению белой расы. Кроме куклуксклановцев, журналиста и телеоператора, на митинге не было никого, речь Бранденбурга была обращена к единомышленникам. Наверное, именно в рекламных целях Бранденбург и пригласил журналиста, который в урезанном виде продемонстрировал материал на своем канале. Материал подхватили другие каналы, в том числе и вещавшие на всю страну.