В то же время невозможно отрицать, что право юристов или прецедентное право могут приобретать характеристики законодательства, в том числе нежелательные, во всех тех случаях, когда юристы или судьи правомочны принимать окончательное решение по делу. Что-то в этом роде, вероятно, произошло в постклассический период развития римского права, когда императоры даровали некоторым юрисконсультам полномочия принимать судебные решения (jus respondendi[9]), которые имели обязательную силу в данных обстоятельствах для всех судей. В наше время механизм судопроизводства в тех странах, где существуют «верховные суды», приводит к навязыванию личных мнений членов этих судов, или большинства членов такого суда, всем остальным людям, которых это касается, во всех тех случаях, когда имеются существенные разногласия между мнением первого и убеждениями последних. Однако, как я пытаюсь подчеркнуть в главе 8 этой книги, эта возможность не только не подразумевается с необходимостью природой права юристов или прецедентного права, но является скорее неким отклонением и несколько противоречивым случаем внедрения под невинной этикеткой законодательного процесса в право юристов или в прецедентную систему на их высшей ступени. Но этого отклонения можно избежать, и поэтому оно не представляет собой непреодолимого препятствия для удовлетворительного исполнения судебной функции, то есть установления воли народа. В конце концов, внутри сферы, предназначенной для исполнения судебной функции, а именно на высших ступенях правовой системы, вполне можно использовать сдержки и противовесы, точно так же, как они используются применительно к различным функциям и полномочиям нашей политической системы.

Необходимо сделать одно заключительное замечание. Здесь я имею дело в основном с общими принципами. Я не предлагаю конкретных решений для конкретных проблем. Однако я убежден, что найти такие решения гораздо проще, если пользоваться предложенными мной общими принципами, а не какими-нибудь другими.

Однако никакие абстрактные принципы не будут успешно работать сами по себе: чтобы они заработали, людям обязательно надо что-то сделать. Это относится к принципам, выдвинутым мной в этой книге, не меньше, чем к любым другим. Я не стремлюсь изменить мир, я хочу просто сформулировать несколько скромных идей, которые, если я не заблуждаюсь, следовало бы тщательно и без предвзятости рассмотреть перед тем, как сделать вывод, как делают сторонники раздутого законодательства, о том, что изменить ситуацию нельзя в принципе, и, хотя она не самая лучшая, но это неизбежная реакция на потребности современного общества.

Выступая в Балтиморе в 1864 году, Авраам Линкольн признал и то, что понятие свободы трудно сформулировать, и то, что Гражданская война между Севером и Югом произошла, в каком-то смысле, из-за недоразумения, связанного с этим словом. «Мир, – сказал он, – никогда не имел хорошего определения слова “свобода”. …Употребляя одно и то же слово, мы имеем в виду разные вещи»[10].

Действительно, дать определение «свободы» непросто; непросто и полностью осознать, что мы делаем, когда даем ей определение. Чтобы дать определение «свободы», нужно сначала решить, с какой целью мы это делаем. «Реалистический» подход снимает предварительные вопросы: «свобода» – это то, что просто «есть», и единственный вопрос состоит в том, чтобы найти правильные слова для ее описания.

Пример «реалистического» описания «свободы» можно найти у лорда Актона в начале его сочинения «История свободы»: «Под свободой я понимаю уверенность, что каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом, должен быть защищен от влияния большинства, власти, мнения и обычая». Многие критики заметили бы, что нет оснований называть «свободой» только уверенность, что должен быть защищен каждый человек, делающий то, что он считает своим долгом (а не, например, своим правом или своим удовольствием); нет также оснований полагать, что ему должна быть гарантирована защита исключительно от большинства и власти, но не от меньшинства и не от отдельных граждан.

Собственно говоря, когда лорд Актон в 1877 году в Бриджнорте выступал со знаменитыми лекциями об истории свободы, уважение прав религиозных меньшинств большинством англичан и английскими властями продолжало оставаться одной из ключевых проблем политической жизни викторианской эпохи в Великобритании. Только что, с отменой таких дискриминационных законов, как Акт о корпорациях (Corporation Act) 1661 года и Акт о присяге (Test Act) 1673 года, а также с началом допуска с 1870 года протестантских диссентеров и католиков (папистов, как их называли) в Оксфорд и Кембридж, так называемые свободные церкви выиграли битву, которая длилась два столетия. До того эти университеты были открыты только для студентов, принадлежавших к англиканской церкви. Как известно, лорд Актон сам был католиком и по этой причине не смог, хотя и хотел, пройти курс в Кембридже. Та «свобода», которую он имел в виду, была свободой, которую Франклин Делано Рузвельт в самом знаменитом из своих лозунгов назвал «религиозной свободой». Лорд Актон, католик, принадлежал к религиозному меньшинству в то время, когда в Англии уважение к религиозным меньшинствам начинало побеждать враждебность англиканского большинства и законодательные акты властей, такие, как, например, «Акт о корпорациях». Таким образом, под «свободой» он имел в виду «религиозную свободу». Вполне возможно, что так понимали «свободу» и члены «свободных церквей» Великобритании и многие другие люди викторианской эпохи, когда этот термин был явным образом связан в том числе с такими нормативными документами, как «Акт о корпорациях» и «Акт о присяге». Однако в своих лекциях лорд Актон изложил свою идею «свободы» как идею свободы как таковой.

Такое случается довольно часто. История политических идей демонстрирует целую серию определений, подобных определению лорда Актона.

Более тщательный подход к проблеме определения «свободы» будет включать предварительное расследование. «Свобода» – это прежде всего слово. Я не рискнул бы утверждать, что это всего лишь слово, как могли бы заявить некоторые представители современной аналитической школы под флагом того, что им кажется философской революцией. Мыслители, которые начинают с утверждения, что нечто – просто слово, и заканчивают заключением, что нечто – ничего, кроме слова, приводят мне на ум поговорку о том, что не следует выплескивать ребенка вместе с водой.

Однако то, что «свобода» – это прежде всего слово, требует, я полагаю, предварительных замечаний лингвистического характера.

Лингвистический анализ вызывает возрастающее внимание в некоторых сферах, особенно после Второй мировой войны, но он пока не очень популярен. Многим людям он не нравится, или же они не обращают на него внимания. Ученые мужи, не посвятившие себя философии и филологии, смотрят на него в большей или в меньшей степени как на праздное времяпрепровождение. Пример современной аналитической школы в философии также не внушает воодушевления. После того как аналитические философы обратились к лингвистическим проблемам и поставили их в центр своих исследований, они стали в большей степени склонны не к анализу, а к абсолютному разрушению самого значения слов, принадлежащих к политическому лексикону. Кроме того, лингвистический анализ – это непросто, но я бы сказал, что в наше время с его терминологической путаницей он особенно необходим.

Когда мы пытаемся дать определение или просто имя тому, что обычно называется «материальным» предметом, мы обнаруживаем, что нам довольно просто найти понимание у наших слушателей. Если возникает неопределенность относительно значения наших слов, то во избежание недоразумения достаточно просто указать на тот предмет, которому мы даем имя или определение. Таким образом, можно доказать, что два разных слова, относящихся к одному предмету, одно из которых употребляем мы, а другое – наш слушатель, имеют одинаковое значение. Можно заменить одно слово другим и тогда, когда мы говорим на том же языке, что и наш слушатель (как в случае синонимии), и тогда, когда мы говорим на разных языках (как в случае перевода).