Отголосок идей О. Эрлиха можно, как нам кажется, обнаружить у замечательного советского и российского теоретика права Г.В. Мальцева, который писал о необходимости «смены вех в юридической методологии, о поиске новой рациональности», которую он связывал «с синергетической парадигмой, восполняющей интегративные функции в отношении естественнонаучного и социогуманитарного знания», и о «надежде (но не более того), что синергетика поможет праву избавиться от старых и злейших его недостатков – субъективизма и волюнтаризма[18].

Одним из недостатков догматической юриспруденции является сакральное восприятие изобретенных фикций. Одна из них – это догматическое утверждение, что все правовые потоки берут истоки исключительно из единой воли государства. Через предпринятый анализ источников позитивного права, к которым О. Эрлих относил закон, обычаи, судебную практику и доктрину, он приходит к теории «права общества». Отталкиваясь от нее, Г.Д. Гурвич, ученик Л.И. Петражицкого, проложил путь к своей доктрине «социального права»[19].

Эта парадигма правопонимания сейчас представлена концепцией сложной социально-культурной контекстуальности юридических норм[20].

Оказывается очевидным, что правовая система вовсе не является закрытой, абсолютно автономной от других социальных наук, она способна на командную игру и является когнитивно открытой. Это значит, что для принятия судебного решения, то есть оценочного умозаключения, не всегда есть источники, содержащие шкалу оценок, которую мы называем источниками права. Юриспруденция, ее изначальный концепт, фикционны, и одна из самых главных фикций состоит в том, что для принятия оценочного решения всегда якобы есть официально установленные критерии оценки.

Но те самые hardcases, когда приходится выбирать между равновеликими правами, обнажают сокрытое в догматической юриспруденции: и это пробельность этих официально установленных критериев для оценки, то есть источников права.

И тогда высшие суды вводят в свою аргументацию ссылки на нормы этики, на правовую справедливость, на экономическую эффективность, то есть на метаюридические нормы, в совокупности образующие социальный порядок.

В этом проявляются отголоски естественно-правового понимания права, одним из постулатов которого является тезис «право есть только часть порядка части порядка».

Появляется новая для права рациональность, своего рода когнитивная разомкнутость, негерметичность, открытость, то есть способность правовой системы учиться у окружающей социальной среды.

Итак, в метафизической реальности текста отсутствуют иерархические отношения между так называемыми равноценными, но при этом антонимичными правами, а по сути конституционными принципами, образующими бинарные оппозиции. У таких прав-принципов, как право на свободу экономической деятельности и право на вспомоществование, одинаковый номинальный вес, государство не обязано рассматривать как самоценные ни те, ни другие. Оно может, учитывая интересы нуждающихся во вспомоществовании, ограничивать с помощью налогов права предпринимателей, но обязано придерживаться при этом идеи пропорциональности ограничений, которые всегда ситуационны. В отличие от реальности конституционного текста, в правовой повседневной реальности разрешения споров конституционные суды создают правовые позиции, отдавая предпочтение то одному, то, в другой ситуации, другому праву из бинарной оппозиции. При этом они должны изыскать такие способы ограничения одного права, чтобы они были минимально ограничительными, исходя из заботы и о защите другого, противоположного права!

Это конституционно-правовая оптимизация, являющаяся юридическим эквивалентом принципа оптимальности Вильфредо Паретто (решение конфликта оптимально, только если оно улучшает положение одной стороны, не нанося существенного ущерба другой).

В этом глубокий смысл слов «мир и согласие» из преамбулы Конституции. Оптимизация, осуществляемая Конституционным Судом, состоит в оценке разумности степени вмешательства публичной власти в частные интересы, в оценке и поиске средств, наименее обременительных. При этом, вырабатывая способ оптимизации конкурирующих интересов, Конституционный Суд Российской Федерации ситуационно осуществляет «возвеличивание» одного из них в какой-то ситуации в какое-то время.

Этот механизм дает возможность Конституции РФ быть своего рода методологией приспособления юридического текста к постоянно изменяющимся условиям общественной жизни. Она выдержала испытание за прошедшие 25 лет!

Конституционный Суд Российской Федерации реально стал самостоятельным нормотворцем.

Судебная методология ревизии проверяемых норм закона, основанная на поиске баланса, анализе пропорциональности ограничительных мер, камуфлирует то, что Конституционный Суд делает самостоятельный, порой политический, выбор, а издавая «ситуационные» нормы, он выступает в качестве нормотворца.

Судебное нормотворчество получило свое название – правовые позиции высших судов, а совокупность этих правовых позиций – судебные доктрины.

Как нам кажется, традиционная система способов защиты нарушенных субъективных гражданских прав ориентируется на ту категорию юридических споров, которые можно решить, применяя обычный юридический силлогизм. При этом презюмируется, что в корпусе норм гражданских прав нет пробелов, поскольку в нем есть система синтетических принципов гражданского права. Такой подход к правоприменению допустим, но необходимо «легализовать» те способы защиты нарушенных прав, которые при этом используются в судебной практике, не будучи предусмотренными в ст. 12 ГК РФ. И это такие способы защиты, которые основаны на применении общеправового принципа пропорциональности и принципа равного правонаделения[21].

1. Calabresi G. and Melamed A.D. Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. 1972.

2. Claus Ott, Hans-Bernd Schӓfer. The Dichotomy between property rules and Liability Rules: experiences from German Law.

3. Гаджиев ГА. Право и экономика (методология). М., 2016.

4. Гаджиев ГА. Принцип равного правонаделения и паритетной (эластичной) правовой защиты // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики. М., 2018.

5. Карапетов А.Г Модели защиты гражданских прав // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11.

6. Лапач В.А. Система объектов гражданских прав. СПб., 2002.

7. Луманн Н. Экологический риск и политика // Политическая философия в Германии. М., 2005.

8. Могилевский В.Д. Методология систем. М., 1999.

9. Семякин М.Н. Частное право: философские и исторические основания и проблемы современной цивилистической доктрины. М., 2014.

10. Спекторский Е.В. Теория солидарности: Доклад, прочитанный 14 декабря 1915 года в Саратове в соединенном заседании Киевского и Саратовского юридических обществ // Юридический вестник. 1916. Кн. 13.