В судебной практике достаточно часто встречается ошибочная позиция, согласно которой заявитель считает, что раз инвалидность потерпевшего не была установлена и он фактически трудился и получал доход, то размер утраченного заработка должен быть снижен. В одном из таких дел Судебная коллегия по гражданским делам Хабаровского краевого суда еще раз подчеркнула: «При временной нетрудоспособности гражданин полностью освобождается от работы и поэтому, в данном случае, утрата им трудоспособности на весь этот период предполагается».[10]

В статье 1086 Гражданского кодекса РФ описан порядок расчета заработка, утраченного в результате вреда здоровью. Он основывается на среднемесячном заработке потерпевшего до нанесения вреда. Для этого в процентном соотношении устанавливается степень утраты трудоспособности. Установлена может быть, во-первых, общая трудоспособность, во-вторых, профессиональная – если потерпевший до ДТП был занят квалифицированным трудом. Установленному проценту утраты трудоспособности и будет соответствовать процент среднемесячного заработка, который должен быть возмещен потерпевшему в качестве утраченного.

Некоторые авторы считают, что действующий порядок определения размера утраченного заработка не отражает интересы всех потерпевших.[11]

Так, степень стойкой утраты трудоспособности устанавливается на основании заключения медико-социальной экспертизы. Также в определенных случаях ее устанавливает судебно-медицинская экспертиза.[12] В соответствии с Правилами ОСАГО (подпункт «б» пункта 4.1) данное заключение является обязательным документом для расчета и возмещения утраченного заработка.[13] Однако часто у пострадавшего наблюдается только кратковременная полная утрата трудоспособности – пока он находится в стационаре или на амбулаторном лечении. А больничные листы, выданные ему в данных учреждениях, не принимаются страховщиком для возмещения утраченного заработка. Поскольку у потерпевшего в этом случае чаще всего присутствует благоприятный клинический и трудовой прогноз и его временная нетрудоспособность длится менее десяти месяцев, значит нет оснований для направления его на медико-социальную экспертизу.[14] Формальный подход к пакету документов необходимых для подачи заявления на утраченный заработок, приводит к тому, что потерпевшим приходится проходить МСЭ за счет собственных средств даже тогда, когда утрата трудоспособности бывает явной.

Судебная практика также в основном склоняются к формальному подходу. Встречаются отдельные случаи, когда суд удовлетворяет иск об утраченном заработке, принимая данные истории болезни и больничные листы.[15] Но в целом практика показывает, что подобное решение без медицинского заключения эксперта, с большой вероятностью может быть отменено в вышестоящей инстанции.[16]

Избежать подобных ситуаций можно было бы, дополнив вышеупомянутый пункт 51 «Правил обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств» указанием, что необходимость экспертного заключения есть в случае, если утраченный заработок связан со стойкой утратой трудоспособности и если полная утрата трудоспособности не является очевидной на основании данных истории болезни и больничных листов.

Другой эффективной мерой было бы обязать страховую компанию нести расходы по судебно-медицинской экспертизе. Это соответствовало бы общей логике законодателя, который стремится поставить потерпевшего, которому был причинен вред жизни и здоровью в наиболее защищенное и льготное положение, оградив его от дополнительных трат и преград в получении положенного возмещения.

И хотя расходы на проведение судебно-медицинской экспертизы не указаны в пункте 49 Правил обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, надо отметить, что список, приведенный в данном пункте не является закрытым. Учитывая, что прохождение данной экспертизы является для потерпевшего непременным условием возмещения утраченного заработка и вреда жизни и здоровью в целом, то очевидно, что расходы на это исследование должны быть отнесены судом к судебным и взысканы с проигравшего ответчика.[17]

Особую роль в расчете утраченного заработка занимает учет особенностей различных видов профессиональной и предпринимательской деятельности. В соответствии с пунктом 2 статьи 1086 Гражданского кодекса, утраченный заработок составляет все виды оплаты труда потерпевшего по трудовым и гражданско-правовым договорам и по основному месту работы, и по совместительству.

Расчет в соответствии с пунктом 3 данной статьи происходит сложением всех доходов потерпевшего за 12 месяцев до даты ДТП и последующем делением получившейся суммы на количество месяцев.

Если речь идет о расчете среднего заработка предпринимателя, то его доходы в соответствии с п. 2 ст. 1086 ГК РФ должны быть подтверждены в суде копиями декларации 3-НДФЛ. При этом все виды заработка (дохода) учитываются в суммах, начисленных до удержания налогов.[18]

На практике вместе с данными налоговой инспекции в доказательстве предпринимателями используются также книги доходов и расходов и хозяйственных операций. Так, например, согласно книге учетов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя (нотариуса) М.Н.А, за 2015 год, доход истицы составил 2 178 468,13 рублей за 12 месяцев. Утраченный доход истицы в связи с нахождением на лечении Краснокамский городской суд рассчитал следующим образом:

2 178 468, 13 рублей (доход за год): 12 месяцев = 181 539 рублей

(средний доход в месяц).

181 539 рублей: 30 дней = 6 051 рублей

(средний доход за один день),

13 дней (нахождение на лечении) х 6 051 рублей = 78 663 рублей.[19]

Приведенная формула расчета среднемесячного заработка не может быть признана универсальной. В частности, она не подходит тем работникам, чье вознаграждение связано с фактически отработанным временем или объемом работ. Например, сдельная работа, начатая до дорожно-транспортного происшествия может не быть закончена к определенной контрактом дате из-за наступившей временной нетрудоспособности, даже если она восстановится до указанного дня. Таким образом при отсутствии доходов в расчетный период страховая компания будет исходить из минимальных ставок расчета, установленных законом для трудоспособных на момент ДТП потерпевших, которые не имели доходов. Обязанности же по доказыванию неполучения итогового вознаграждения за работу из-за наступившей в результате ДТП временной нетрудоспособности в качестве упущенной выгоды лягут на потерпевшего.

Формула расчета утраченного заработка на основе годового среднемесячного дохода также не учитывает возможную сезонность определенных видов деятельности. Потерпевший из-за вреда здоровью в результате ДТП мог утратить трудоспособность именно на тот сезон, в который в связи со спецификой своей работы получает весь свой годовой доход. Таким образом следует учитывать полный доход, который потерпевший мог бы получить в период нетрудоспособности с учетом всех особенностей его профессиональной деятельности.

Потерпевшие, работающие по гражданско-правовым договорам, в отличие от трудоустроенных работников, могут также столкнуться с трудностями в процедуре установления степени утраты трудоспособности, так как им не может быть выдан больничный лист и проведена медико-социальная экспертиза.

В этом случае судебной экспертизе предстоит устанавливать невозможность в связи с травмой после ДТП выполнения потерпевшим конкретных обязательств, предусмотренных гражданско-правовым договором, чтобы в суде была взыскана вся сумма по договору.