Избирательность правоприменения – явление, которое носит всеобъемлющий характер. Во-первых, она возможна на любой стадии процесса правоприменения. В современной юридической литературе правоприменительный процесс обычно рассматривают через призму трех основных стадий: установление фактических обстоятельств дела; выбор правовой нормы и ее анализ; принятие правоприменительного решения и его документальное оформление54. Так, на первой стадии правоприменитель может «упустить» какой-либо факт или их совокупность, что, в конечном итоге, приведет к неправильной квалификации конкретного правоотношения. На второй стадии правоприменитель может выбрать норму, не подлежащую применению к данному конкретному правоотношению или же дать неправильное толкование норме права. В обоих случаях решение, принятое по делу, не будет законным, а следовательно, не будет и правовым. На третьей стадии, как следствие из первых двух, принятое решение не будет правовым.

Во-вторых, избирательность правоприменения носит всеобъемлющий характер, поскольку возможна в различных отраслях и институтах права; может осуществляться различными субъектами право-применения; в зависимости от различных причин; на разных «уровнях» правовой жизни (например, ситуация с выбором сотрудником полиции одного из нескольких «идентичных» нарушителей правил дорожного движения55, в противовес которой – нашумевшее дело участниц группы Pussy Riot56).

В юридической литературе применительно к реалистическому пониманию теории правовых режимов было высказано мнение, согласно которому центральным элементом правового режима выступают в первую очередь характеристики правореализационного процесса с точки зрения особенностей использования правовых возможностей: простоты (сложности), доступности (недоступности), массовости (единичности). Будучи особой формой реализации права, процесс правоприменения также подпадает под эти характеристики. Очевидно, что избирательное правоприменение, являясь негативным явлением правовой жизни, осложняет, а в некоторых случаях делает полностью невозможной реализацию прав и свобод человека и гражданина; переводит эти права и свободы из разряда доступных в разряд недоступных или частично доступных.

В. Ю. Панченко и И. В. Пикулева предлагают выделять следующие этапы при оценке правовых режимов:

– 1 этап: исследование нормативной составляющей реализации той или иной правовой возможности с целью выявления нормативных препятствий в реализации прав и законных интересов;

– 2 этап: исследование источников фактических данных, которые позволят понять реальное положение дел в той или иной области (публикации в СМИ, печатные издания, Интернет, специальная литература, жалобы, сообщения и пр.);

– 3 этап: сопоставление реально имеющихся данных правовой действительности с использованием универсальной системы критериев, индикаторов и показателей, в целях оценки благоприятности или неблагоприятности правового климата определенного участка правовой жизни;

– 4 этап: подведение итогов и выработка конкретных рекомендаций и требований к деятельности различных субъектов права в целях обеспечения максимального содействия в реализации прав и законных интересов.

Что касается избирательности правоприменения, то наличие данной проблемы было признано в официальном правовом акте – в Основах государственной политики Российской Федерации в сфере развития правовой грамотности и правосознания граждан, утвержденных Президентом Российской Федерации57. В данном документе констатировано, что одним из условий, способствующим распространению правового нигилизма, является избирательность в применении норм права.

Представляется, что признаком-индикатором, позволяющим обнаружить избирательность правоприменения, является принцип равенства. В том случае, где этот принцип нарушается (например, в случае применения разных норм права при идентичных обстоятельствах или в случае применения по отношению к одному субъекту, при необоснованном неприменении к другому), следует констатировать избирательность.

Избирательность зачастую можно обнаружить также и в том случае, когда у правоприменителя существует какой-либо интерес в принятии или непринятии конкретного правоприменительного решения. Думается, здесь речь следует вести о материальной или служебной заинтересованности лица в исходе дела. Также нельзя исключать возможность неумышленной избирательности – когда правоприменитель попросту не обладает достаточными знаниями для компетентного разрешения дела, отчего невольно совершает ошибку на какой-либо стадии процесса применения права. Однако, такие случаи будут лишь исключением из общего правила. Возможна и ситуация, в которой лицо исполняет приказ, например «с особой тщательностью» провести проверку или «в максимально короткий срок» выполнить те или иные служебные действия. В этом случае также следует говорить о наличии интереса, но только у того лица, которое отдает такой приказ или распоряжение, то есть налицо опосредованная избирательность.

Применим к поиску наличия или отсутствия избирательности правоприменения методику оценки правовых режимов, предложенную В. Ю. Панченко и И. В. Пикулевой. Так, на первом этапе нам будет необходимо исследовать «нормативную составляющую» – формальные источники права. Причем это исследование, как представляется, целесообразно проводить в форме антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов, согласно утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. № 96 Методике проведения антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов и проектов нормативных правовых актов. Основной задачей на первом этапе будет нахождение установленных законодателем коррупциогенных факторов, которые позволяют (или могут позволить при определенных обстоятельствах) применять право избирательно.

На втором этапе необходимо будет исследовать «источники фактических данных» с целью понимания реального положения дел. В. Ю. Панченко и И. В. Пикулева приводят незакрытый перечень таких «источников фактических данных», относя к ним публикации в средствах массовой информации, печатные издания, Интернет, специальную литературу, жалобы и сообщения. Представляется, что при поиске юридических препятствий в реализации прав, свобод и законных интересов граждан в целом (и в случае с избирательностью правоприменения в частности) в рамках деятельности по оценке правовых режимов следует особое внимание обратить также на правоприменительные акты. В таких актах (в первую очередь – в актах судебной власти), как правило, отражаются мотивы принятия того или иного правоприменительного решения. Исследование мотивировочной части подобных документов является крайне важным при оценке правовых режимов, поскольку позволяет обнаружить скрытые, латентные дефекты права, которые не удалось обнаружить на первом этапе деятельности – при исследовании нормативной составляющей.

На третьем этапе необходимо будет сопоставить полученные на первом и втором этапах данные, а в заключительной, четвертой, стадии уже подвести итоги и выработать конкретные рекомендации и требования.

Определению и характеристике политического режима современной России конституционалисты уделяют недостаточно внимания, а проблем в этой сфере возникает все больше с каждым годом. А. А. Кондрашев отмечает, что российские конституционалисты чаще всего уклоняются от определения того, к какому типу режима следует относить российский политический режим. Следует согласиться с его мнением, что в начале XXI в. российский политический режим превратился в авторитарный и обладает всеми характерными для него чертами58. А. А. Кондрашев справедливо полагает, что единственный рациональный путь перехода к демократическому режиму – проведение крупных системных политических реформ: создание условий для реальной политической конкуренции, формирование правой системы на основе приоритета и уважения прав человека, формирования правительства парламентом и контроля за ним, свободного создания и деятельности политических партий, ограничение полномочий Президента Российской Федерации59, наделение его статусом главы исполнительной власти, наделение Государственной думы правомочиями по увольнению министров в отставку в результате импичмента в случае совершения ими конституционных правонарушений, подтвержденных судебным решением60. Автор также высказывала предложения о необходимости создания механизмов обеспечения конституционного принципа приоритета прав и свобод человека и расширения парламентского контроля61.