Рисунок 2. Распределение ролей и зон ответственности участников медиации

Таким образом, медиация может быть определена как одна из современных технологий в сфере разрешения правовых конфликтов, сформировавшаяся на базе классического (традиционного) посредничества путем выведения его на профессиональный уровень и повышения степени самостоятельности сторон.

Медиацию следует отличать от такого распространенного современного способа организации посредничества как консилиация (примирение, согласительная процедура).

Консилиация выступает самостоятельным способом АРС и, также как и медиация, активно используется в международной практике в качестве досудебной или судебной (после возбуждения дела) примирительной процедуры. Разграничение названных способов АРС проводится по нескольким критериям:

американская доктрина определяет консилиацию как психологическую (слабую) форму посредничества[113]. Консилиатор пытается склонить стороны к миру путем убеждения в неоправданности занятой принципиальной позиции, разъяснения ее правовой слабости, апеллирования к моральным ценностям, необходимости прощения обид, взаимных уступок и т. д. По этой причине консилиатору не требуется какая-либо специальная подготовка по освоению соответствующей технологии примирения сторон;

широкое распространение получила модель коллегиальной консилиации, в которой посредник представлен смешанной группой лиц, имеющих и не имеющих юридического образования (с участием судей, адвокатов);

для оказания необходимого воздействия на стороны с целью побудить их к выработке соглашения в консилиации зачастую используется помощь общественности;

необходимым условием консилиации выступает предварительное установление определенных границ предмета спора, что не позволяет перейти к более глубокому анализу конфликта сторон и разрешить его на основе интересов. При консилиации переговоры носят более формальный характер и осуществляются в рамках правового анализа позиций сторон[114];

консилиация допускает возможность посредника разрабатывать и настоятельно рекомендовать сторонам определенные условия урегулирования спора (при этом стороны обязаны добросовестно рассмотреть предложения консилиатора с возможностью отказа от их принятия)[115].

Возможность различного сочетания перечисленных признаков создает условия для широкой вариативности процедуры консилиации в национальном законодательстве различных стран.

Например, во Франции и Испании консилиация предусмотрена в качестве досудебной факультативной процедуры, которая проводится районным или мировым судьей. При этом каждая сторона должна явиться на процедуру в сопровождении «хороших добрых людей», которые совместно с судьей будут побуждать стороны к достижению соглашения.

Законодательство Японии закрепляет два варианта организации процедуры консилиации: под председательством профессионального судьи и с использованием института внештатных судей (введен с 2004 г.). Оба варианта осуществляются при содействии суда, на основании ходатайства сторон, заявление которого возможно как до, так и после возбуждения дела в суде, специально создаваемым в каждом конкретном случае арбитражным комитетом с участием лиц, не специалистов в сфере права. Различие состоит в том, что в первом варианте примирительную коллегию возглавляет профессиональный судья, а в другом – адвокат, назначенный в установленном законом порядке Верховным Судом на должность внештатного судьи. Функция такого адвоката заключается в дежурстве один раз в неделю в помещении суда для проведения консилиации по гражданским и семейным делам[116].

В ряде источников консилиацию рассматривают не как самостоятельный способ АРС, а как инструмент медиатора по подготовке медиации[117]. Консилиацией в этом случае именуют переговоры, организуемые медиатором в режиме челночной дипломатии без непосредственной встречи сторон за одним столом[118]. Целью консилиации при этом является снижение напряжения между сторонами (примирение) и по возможности приведение их к переговорам «лицом к лицу».

Медиация в силу присущих ей возможностей выступает уникальным явлением в системе АРС. Среди широкого спектра способов разрешения споров именно медиация ведет к исчерпанию конфликта, создает условия для восприятия сторонами не только результата, но и самой процедуры как справедливой и обращенной к их потребностям[119].

Государство заинтересовано в обеспечении высокого качества и современного уровня примирительных процедур, в связи с чем активно стимулирует применение медиации как инновационной технологии посредством соответствующего правового регулирования и информационной поддержки. В результате медиация получает широкую известность у населения по сравнению с иными способами АРС, занимая среди них приоритетное положение и определяя своего рода модную тенденцию в сфере АРС.

Тем не менее медиатор, предлагая сторонам конфликта медиацию или давая согласие на проведение указанной процедуры по инициативе сторон, должен осознавать сам и разъяснить сторонам, что медиация является не единственным способом АРС и, как и другие способы АРС, имеет свои преимущества и недостатки, а также определенные оптимальные условия применения.

Медиатор должен быть достаточно компетентным, чтобы понять, когда конфликтующим сторонам необходимо воспользоваться услугами других специалистов и использовать иные методы урегулирования конфликта (вместо медиации или наряду с ней)[120].

Следует согласиться с Л. Паркинсон, что существующие упрощенные суждения, определяющие медиацию как нечто «хорошее» в сравнении с «плохой» судебной процедурой, не способствуют формированию точного представления об указанных способах устранения проблемы. «Использовать медиацию не всегда разумно или возможно…, нельзя сказать, что медиация во всех без исключения случаях способствует согласию». «Медиация – это не панацея, ее преимущества не являются абсолютными». Данная процедура «имеет свои ограничения, ее результаты могут быть самыми различными». «Многое зависит от мотивации участников и их желания урегулировать конфликт, от того, что стоит на кону, а также навыков и опыта медиатора»[121].

Помимо указанного следует отметить, что судебная система на современном этапе также работает в направлении урегулирования конфликтов, а не просто вынесения судебного решения, предусматривая в рамках процессуального регламента различные примирительные процедуры. Например, в Германии в соответствии с параграфом 15а Вводного закона к ГПК ФРГ законодательством отдельных земель введена обязательная процедура урегулирования спора примирительной палатой в отношении дел с ценой иска до 750 евро, споров между соседями-собственниками, дел об оскорблении (без участия СМИ). Во многих странах в судебную систему включены мировые суды, производство в которых носит упрощенный характер и нацелено в первую очередь на примирение сторон по делу.

Несмотря на доминирующую положительную оценку медиации как способа АРС, в литературе присутствует и критический подход. В частности, Р.А. Бэрок Буш и Д.П. Фолджер, систематизируя существующие представления о сущности и роли медиации, приводят в числе иных также версию медиации как средства социального подавления. В рамках указанного подхода проводится идея, что даже если движение медиации начиналось с самыми лучшими намерениями, оно оказалась опасным инструментом укрепления власти государства над личностью и сильного над слабым.