Упоминание о посредничестве можно найти в Библии и других источниках, относящихся к глубокой древности.
Широко использовалось посредничество в Древнем Китае, где религия и философия с давних пор делали акцент на консенсусе и гармонии.
Мировое соглашение и привлечение третьих лиц для участия в разрешении спора встречается во всех крупных памятниках русского права: Новгородской берестяной грамоте (1281–1313), Псковской Судной грамоте (1397), Судебнике Ивана III (1497), Соборном уложении 1649 года.
На территориях, занимаемых в настоящее время Республикой Беларусь, процедура посредничества нашла свое закрепление в статье 33 Договора Смоленского, Витебского и Полоцкого княжеств с Ригой, Готландской землей и немецкими городами 1229 г., в Статутах Великого Княжества Литовского 1566 г. и 1588 г. Так, согласно ст. 85 Статута 1588 г. гражданский спор между сторонами мог разрешаться «полюбовным судом» и результатом рассмотрения являлось вынесение решения на основе мирового соглашения («компромисса») между сторонами.
Позднее, в связи с разделом Речи Посполитой и включением указанных территорий в состав Российской империи, применение процедуры посредничества стало регламентироваться российским законодательством. В Положении о третейском суде 1831 г. устанавливалась возможность вынесения третейским судом решения «по совести», без рассмотрения каких-либо доказательств, основываясь лишь на достигнутом соглашении сторон. Устав судопроизводства торгового 1832 г. содержал гл. V «О разбирательстве чрез посредников». Уставом гражданского судопроизводства 1864 г. был предусмотрен раздел IV «О примирительном разбирательстве».
В советский период элементы посредничества нашли свое отражение в нормах законодательства, регламентирующих деятельность государственных арбитражей. Как указывалось выше (см. параграф 1.1.1), Правилами рассмотрения хозяйственных споров государственными арбитражами была установлена комбинированная процедура посредничество-арбитраж[94]. Широкое распространение имело общественное посредничество с участием комсомольских, профсоюзных и иных общественных организаций, общественных структур по месту жительства, в том числе путем создания таких квазиправовых форм, как суды чести и товарищеские суды[95].
Посредничество может быть организовано самыми различными способами. Как правильно отметил Д. Давыденко, универсальной схемы проведения согласительной процедуры нет – ее содержание и порядок, избранная посредником методика построения переговоров и приемы достижения согласия могут быть самыми разными[96].
В частности, посредник может общаться как с обеими сторонами одновременно, так и поочередно с каждой из них в режиме челночной дипломатии. Роль посредника может заключаться в председательстве на переговорах сторон и хронометрировании процедуры (так называемая модерация переговоров), организации групповой работы (фасилитация), снабжении сторон дополнительной информацией (например, о судебной практике, о вариантах соглашения), обеспечении взаимопонимания сторон путем опосредования их коммуникации. Стимулирование сторон к изменению поведения в конфликте от неэффективных стратегий (сопротивление, избегание, приспособление) к эффективным (компромисс, сотрудничество) может достигаться:
призывом к сотрудничеству и взаимным уступкам;
убеждением на основе обращения к культурным, религиозным или этическим ценностям;
присутствием авторитетного лица и апеллированием к его мнению;
предварительным анализом правовой обоснованности занятой позиции и т. п.
Например, в соответствии с гл. 5 Устава судопроизводства торгового Российской империи сторонам предлагалась примирительная процедура, суть которой заключалась в том, что выбранный сторонами (назначенный с их согласия) примиритель, выслушав стороны, предоставлял им законы, на основе которых дело будет разрешаться судом, и сообщал свое мнение о том, как оно может быть окончено по взаимному соглашению сторон[97].
Е.А. Нефедьев, один из первых ученых, предпринявших попытку научного анализа примирительных процедур в работе «Склонение сторон к миру в гражданском процессе» (1832), аналогичным образом описывал алгоритм действий примирителя в общих судах: путем нравственного воздействия на конфликтующих и разъяснения им юридической стороны дела возбудить в них уважение к справедливым требованиям противника и желание делать уступки[98].
В связи с указанным в зарубежной литературе по АРС и практике урегулирования споров принято различать «примирение» и «посредничество». Во Франции, Великобритании «примирением» считается более мягкая форма вмешательства посредника в отношения сторон – для облегчения коммуникации, установления контакта между ними, побуждения их обсудить разногласия и достигнуть компромисса в ходе направляемого посредником диалога. «Посредничество» предполагает более активное вмешательство третьей стороны – посредник может предложить сторонам формулу решения конфликта, которая рассматривается как дружеский совет мудрого, беспристрастного заинтересованного наблюдателя[99].
В узком смысле слова термин «медиация» обозначает особую разновидность неюрисдикционных процедур урегулирования спора с привлечением третьего нейтрального лица, претендующую на статус самостоятельного способа АРС (процедуры примирения), противопоставляемой классическому посредничеству по степени вмешательства посредника в спор сторон.
Родиной медиации в таком ее понимании выступают США, где в середине XX века была разработана технология так называемой фасилитативной (содействующей) медиации, базирующийся на методе ведения интегративных переговоров, предложенном Р. Фишером и У. Юри (получил название «гарвардского»). В рамках данного метода были сформулированы базовые правила ведения переговоров на основе интересов сторон, следуя которым стороны в абсолютном большинстве случаев способны достигнуть разумного соглашения.
Появление новых понятий всегда сопряжено с необходимостью уточнения и объяснения их новизны, определения границ применения, отличия от имеющихся устоявшихся родственных дефиниций[100]. Обосновывая самостоятельность нового способа АРС, обозначаемого понятием «медиация», следует отметить, что это посредничество, выведенное на уровень инновационной технологии.
Инновацией в медиации являются профессионализация функции посредника и технологизация процедуры переговоров, осуществляемых с его участием. Переговоры сторон по урегулированию спора (конфликта) ведутся под руководством лица, прошедшего специальное обучение определенной технологии их проведения, предполагающей наличие особым образом структурированной процедуры[101] и целенаправленное применение техник эффективной коммуникации. Указанные признаки настолько отличают медиацию от традиционного (классического) посредничества, что позволяют выделить ее в качестве самостоятельного способа АРС.
Ключевым моментом медиации является то, что в качестве посредника выступает специально обученное лицо, владеющее знаниями о научно-обоснованных приемах общения и плане построения коммуникации в условиях конфликта.
Говоря о технологичности медиации, нельзя сводить ее к шаблонности. Медиация – это весьма ситуативная, творческая, глубоко индивидуальная работа медиатора со сторонами[102], максимально учитывающая в каждом случае своеобразие их психологии и отношений, в результате чего опыт, полученный участниками одной процедуры медиации, не может быть автоматически применен для урегулирования аналогичных (сходных по элементам) конфликтов[103]. В частности, при описании любого алгоритма действий медиатора добавляют, что если медиатор будет делать в точности так, как предписывает алгоритм, он уже будет делать это неправильно[104].
