Примерно с этого же времени учение об основных субъективных правах базируется не только на идеалах естественного «первоначального» права свободы, но и на позитивном праве, юридически закрепившем политические и личные (гражданские) права и свободы, а также на процессах кодификации позитивного права, содержащего те или иные вольности, дарованные властью подданным.

По данным Г. Еллинека, «положительное признание эти (публичные-гражданские, личные и политические) права получают впервые при основании некоторых из американских колоний Англии». Однако «первыми предвестниками идеи кодификации всех публичных прав индивида явились принятые английским парламентом и признанные королем Petition of Right (1628) и Bill of Right (1689)86. Впоследствии «американские колонисты многократно объединяли, в промежуток времени между петицией и биллем о правах, в своем колониальном законодательстве старые и новые вольности, дарованные английской короной, в особые писанные хартии, которые впоследствии также назывались биллями о правах. Кроме того, наряду с деятельностью по собиранию дарованных вольностей в Америке – сперва в Род-Айленде, а затем и в других колониях – получила правовое признание свобода совести, хотя нередко со значительными ограничениями. Вследствие указанных процессов, уже в XVII столетии было санкционировано общее право человека, основанием которого служила не Великая хартия вольностей или позднейшие английские законы, а совесть человека, которую Реформация возвысила на степень высшего судьи в вопросах веры»87. Учение о субъективном публичном праве «…выработалось в Англии в связи с великим религиозным и политическим движением XVII в.»88.

В течение XVIII столетия, на основе раннего английского законодательства, кодификаций американскими колонистами вольностей, дарованных им английской короной, а также посредством анализа складывающейся социально-политической практики, были предприняты философские и теоретико-правовые исследования, которые обнаружили необоснованность многих существовавших на тот период ограничений индивидуальной свободы и расширили представления о возможных видах и более широком перечне субъективных публичных (политических) прав и свобод. Большая заслуга в этом приписывается Дж. Локку, У. Блэкстону, Дж. Отису89.

Как пишет Г. Еллинек, «непосредственно после того, как (английский. – Ж. О.) билль о правах сделался законом, Локк выводит – из неразрывно связанной с самим существом человека свободы – абсолютные границы для государственной власти, которую он прямо признает установленной для защиты жизни, свободы и собственности индивида. Затем, в XVIII в., W. Blackstone в своем знаменитом, оказавшем большое влияние сочинении об английском праве превращает эти границы, у Локка еще выраженные в форме объективных правоположений, в абсолютные права английских подданных, выведенные из положений естественного права, в связи с положениями билля о правах»90.

В результате со времени начала ранних буржуазно-демократических революций (конец XVIII в.) естественно-правовая теория создала представление о значительном числе неприкосновенных «общих прав свободы», которые государство не должно ограничивать, а лишь «предупреждать злоупотребления ими»91. Эти права были зафиксированы уже в первых в мировой истории конституциях (и конституционных актах): Конституции штата Вирджиния (США) и конституциях других ставших суверенными североамериканских колоний, тексты которых начинаются с биллей (или деклараций) о правах; Конституции США 1787 г., в связи с принятием в 1789 г. и ратификацией в 1791 г. Билля о правах как составной части общеамериканской Конституции. Под влиянием Вирджинского билля о правах были приняты: французская Декларация прав человека и гражданина (22 августа 1789 г.), положения которой затем были повторены с некоторыми изменениями в двух переходных исторических Конституциях Франции (начала 1791 г.) и которая является составной частью действующей французской Конституции 1958 г.; Конституция Бельгии 1831 г., которая «выставила гораздо более широкий перечень прав гражданина (в сравнении с французской Декларацией. – Ж. О.), влияние которой, в свою очередь, отразилось на многочисленных конституциях»92.

Закрепление с конца XVIII в. прав и свобод индивида в нормативных актах столь высокого уровня, как конституции (основные законы), имело два важных последствия для развития науки. С одной стороны, создавало формально-юридические предпосылки для дальнейшего развития учения о субъективном праве – как праве на взаимные притязания субъектов не только частноправовых, но и публично-правовых отношений, для устойчивого развития учения о субъективном публичном праве. С другой стороны, со времени, когда стали приниматься первые конституции, учение о субъективном публичном праве приобрело характер теории о субъективной природе конституционных прав и свобод, поскольку ранние конституции (да и значительная часть ныне действующих) провозглашают прежде всего права и свободы, относящиеся к публично-правовой (политические и личные права), меньше – к частноправовой сфере.

В плане его общей оценки отметим, что учение о субъективном праве XVII–XVIII столетий, как и все социально-научные и философско-правовые системы того времени, так или иначе отправлялось от отдельного человека и его природы. В основу этого учения была положена теория индивидуализма, которая в тот период имела крайнюю степень своего выражения. Очевидно, в противоположность абсолютной власти монарха в канун буржуазных революций была выдвинута концепция прав и свобод, имеющих не относительное, а абсолютное значение. Вместе с тем индивидуализм противопоставлялся не только государственному (абсолютный монарх), но и социальному (общество). Учение о субъективных правах XVIII столетия было основано на предположении, что индивидуальное и социальное начала являются взаимоисключающими принципами93. В этом была его уязвимая сторона.

В первые три четверти XIX в. теория школы естественного права об изначально присущих каждой личности субъективных правах, о субъективной природе публичных (гражданских, политических) прав подверглась полному пересмотру, вместе с ниспровержением всей системы идей XVIII столетия. В блистательном исследовании Б. А. Кистяковского о развитии философских учений о природе государства, общества и индивидуума, о значении прав человека и гражданина указывается, что критика школы естественного права в целом и учения о публичном субъективном праве в частности «…велась представителями двух различных наук – истории и социологии, с одной стороны, и юриспруденции, с другой». По его замечанию, главный пункт критики заключался в утверждении, «что публичные (личные. – Ж. О.) и политические права вовсе не являются субъективными правами подобно частным правам, например, имущественным или праву на доброе имя»94. «Если признавать за личностью такие права, как свобода совести, свобода слова, свобода профессий, свобода передвижения и т. п.», – то отчего, говорили противники естественно-правовой школы, «…не провозглашать права свободно ходить гулять, права молиться, права посещать театр, права обедать в любое время, одним словом, не конструировать все естественные проявления человеческой жизни в виде каких-то субъективных прав? Чем отличается свобода передвижения и свобода профессий от права ходить гулять и от права ездить на площадях и по железной дороге?»95.