Но к концу XIX в.[27] земля в городской местности начала активно дорожать, что стимулировало многоэтажное (в первую очередь жилое) строительство. США стали расти вертикально. Поначалу многоэтажные дома все равно принадлежали одному лицу, которое могло финансово осилить такое строительство. Излишки площадей оно сдавало в аренду. Но благосостояние арендаторов росло, а квартиры становились все более желанным объектом инвестирования. В силу этих достаточно простых причин и появились сразу две новые концепции: кондоминиум (condominium) и кооператив (cooperative)[28], о которых речь подробнее пойдет ниже.

В Австралии также существовала «великая мечта»: обладание своим домом и огромным земельным участком, ради чего, собственно, первые колонисты и ехали на этот далекий континент. Урбанистика того времени заканчивалась на мысли об огромных малоэтажных пригородах (к слову, 70–75 % населения Австралии до сих пор живут в отдельно стоящих домах). В правосознании местного населения свой дом – это синоним титула freehold. Колонисты бежали из Англии, ненавидя лендлордов, судебных приставов и само слово «leasehold». Поэтому естественно, что на другом конце Света они не согласились бы на любой другой титул на землю, кроме freehold[29].

Но, как мы уже выяснили, freehold имеет трудности с применением позитивных обязательств[30]. Австралийские юристы вышли из данного затруднительного положения, сочтя, что и через одни отрицательные обязательства можно создать эффективную систему (не дробить объект меньше минимального размера; не создавать нежилые помещения, террасы, дуплексы; не строить выше двух этажей и т. д.). Для застройщиков это означало возможность создания качественного продукта для рынка (marketability). Вплоть до 60-х годов прошлого века этого регулирования было достаточно в силу того, что общество не признавало квартиры, считая такие районы трущобами[31]. Но по тем же причинам, что и в других странах, Австралии пришлось вводить новый институт[32].

После примерно 10-летнего законодательного процесса, в котором определяющую роль сыграли видные юристы и компании-застройщики, в 1961 г. был принят акт, разрешавший создание титула freehold на квартиры и иные объекты. Так как принятие подобных актов относится к компетенции штатов, то первый (Conveyancing (Strata Titles) Act)[33] был принят в штате Новый Южный Уэльс[34].

Что же касается вопроса о том, когда поэтажная собственность появилась в России, то он пока остается без ответа. В дореволюционной России вопросы недвижимости регулировались ч. I т. X Свода гражданских законов. Если делимость дворов (земельных участков) и зданий по вертикали в тексте закона не встречает возражений, то спор о возможности горизонтального деления дома остается открытым. Однако, скорее всего, отдельные помещения могли быть отдельным объектом уже тогда: Л.А. Кассо склонялся к этому варианту и даже приводил некоторую практику Сената[35]. На наш взгляд, тот факт, что о поэтажной собственности молчит закон, а также многие авторитетные авторы, говорит о том, что на тот момент не существовало социально-экономических предпосылок для формирования такого института: страна была преимущественно сельской, а в городах того времени либо использовалась малоэтажная застройка, которую могли себе позволить определенные слои населения, либо применялся договор найма.

В советской литературе данный институт имел мало упоминаний. Жилищное право рассматривалось исключительно в парадигме публично-отраслевого регулирования, а основными вопросами, вокруг которых строилась дискуссия, были вопросы о социальном найме и жилищных фондах. Эти темы поднимались в литературе того времени, например, в работах С.И. Аскназия, В.П. Грибанова и других авторов[36].

С переходом к рыночной экономике, образованием слоя собственников и возвращением к классическим вещно-правовым конструкциям в области недвижимости институт поэтажной собственности вновь обрел интерес со стороны законодателя, судов и исследователей. Этот процесс проходил на фоне неестественных обстоятельств: приватизация жилищного фонда, проведенная в первую очередь из-за фискальных интересов[37] и намного раньше, чем запуск в оборот земли (главной недвижимости во всем мире), привела к нынешнему состоянию рынка, когда большинство сделок совершается именно по поводу помещений.

Институт поэтажной собственности в различных формах известен практически всем правопорядкам мира. Первые специальные законы были изданы в Бельгии (1924), Румынии (1927), Бразилии (1928), Греции (1929), Польше (1934), Италии (1934), Болгарии (1935), Чили (1937), Франции (1938), Уругвае (1946), Австрии (1948), Аргентине (1948), Боливии (1949) и др.[38]

Всего встречается три законодательных подхода к регулированию поэтажной собственности. Первый – это внесение в действующие кодифицированные акты дополнений и изменений, которые отходят от классических и изначальных положений кодексов. Так поступили в Италии и Швейцарии[39].

Второй – принятие специального закона, который в своей сфере применения отменяет или развивает положения кодекса или же создает регулирование с нуля. Например, это сделано в Австрии, Англии, Германии, Испании и Китае[40].

Условно в качестве третьего подхода можно обозначить регулирование в США и Австралии, где соответственно либо принимается федеральный акт, а на уровне штатов действует свое законодательство[41], либо общегосударственного акта нет вообще.

Отечественное законодательство можно отнести ко второй группе. Несмотря на ст. 130 и гл. 18 ГК РФ, основной массив регулирования вынесен в специальный закон[42] – Жилищный кодекс Российской Федерации (далее – ЖК РФ). Спецификой российского права является гипертрофированное публичное регулирование правовых отношений, складывающихся относительно объектов недвижимости в режиме поэтажной собственности. Забегая вперед, приведем в качестве примера ст. 293 ГК РФ: при использовании собственником жилого помещения не по назначению, с систематическим нарушением прав и интересов соседей или при бесхозяйном обращении с жильем с допущением разрушения в суд с иском обращается орган местного самоуправления, который не имеет никакого отношения к данному объекту. Такое регулирование было допустимо в советское время, когда существовал единый жилой фонд. Но в современной ситуации право на данный иск должно быть предоставлено другим собственникам в этом объекте или обществу собственников в целом (что и делают зарубежные правопорядки). Те же доводы справедливы и по отношению к ст. 25–29 ЖК РФ.

Такое регулирование неэффективно: по точному высказыванию Б.М. Гонгало, ЖК РФ уже давно превратился в «Коммунальный кодекс»[43], включающий в себя нормы о предоставлении жилых помещений по договорам социального найма, о плате за жилое помещение и коммунальные услуги, об организации проведения капитального ремонта и о порядке его финансирования и т. д. ЖК РФ содержит смешение гражданско-правовых норм и процедурных норм административно-правовой природы. В силу публично-правовой основы ЖК РФ построен на иной парадигме, нежели все приведенные выше иностранные акты. В его основе лежат неизвестного содержания «жилищные права»[44], а ст. 16 ЖК РФ, выделяя такие объекты, как часть жилого дома, часть квартиры и комната, нарушает концепцию поэтажной собственности, которая рассматривает изолированное и обособленное помещение как минимальный неделимый объект.