Согласно существующей ныне ч. 1 ст. 389²² УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции. В соответствии с частью третьей упомянутой статьи обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ. Уместно сказать, что в УПК РФ нет нормы о понятии неустранимых нарушений и хотя бы примерного их перечня.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 г. № 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» в п. 19 разъяснено, что неустранимыми в суде апелляционной инстанции следует признавать такие нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу (например, рассмотрение дела незаконным составом суда либо с нарушением правил подсудности). В юридической литературе отмечается, что перечень неустранимых нарушений на самом деле шире упомянутых Пленумом Верховного Суда РФ[39].

Как регулирует данный вопрос ГПК РФ? Закон с момента его принятия в 2002 г. и по настоящее время не предусматривает полномочия суда апелляционной инстанции о возвращении дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции (ст. 328).

Данный вопрос был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, которым 21 апреля 2010 г. было принято Постановление № 10-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 320, части второй статьи 327 и статьи 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами гражданки Е.В. Алейниковой и общества с ограниченной ответственностью «Три К» и запросами Норильского городского суда Красноярского края и Центрального районного суда города Читы». Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что взаимосвязанные положения ч. 2 ст. 327 и ст. 328 ГПК РФ, устанавливающие полномочия суда апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционных жалоб в той мере, в какой эти положения в системе действующего правового регулирования не позволяют суду апелляционной инстанции при отмене решения мирового судьи по безусловным основаниям, а именно в случаях, предусмотренных п. 2 и 4 ч. 2 ст. 364 ГПК РФ (рассмотрение дела судом в отсутствие лица, участвующего в деле и не извещенного о времени и месте судебного заседания; разрешение судом вопроса о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле), направить дело мировому судье на новое рассмотрение, нарушают принцип равенства в реализации права на доступ к правосудию и права на судебную защиту и тем самым противоречат ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 46, ч. 1 ст. 47, ч. 3 ст. 55 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

Следует отметить, что соответствующие нормы ГПК РФ до сего времени не приведены в соответствие с названным Постановлением Конституционного Суда. Однако спустя несколько месяцев после принятия данного Постановления был принят Федеральный закон от 9 декабря 2010 г. № 353-ФЗ, которым в ГПК РФ были внесены изменения. Обратимся к некоторым из них. Так, в ч. 1 ст. 327 было закреплено, что суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК РФ. При наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 330 (речь идет о безусловных основаниях отмены судебных решений), суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных гл. 39 ГПК РФ. О переходе к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции выносится определение (ч. 5 ст. 330 ГПК РФ). (Подобной нормы УПК РФ не содержит!) Характерно, что в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2012 г. № 13 «О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции» в п. 37, 38 все-таки названы случаи отмены судебного решения и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (нарушение правил о подсудности, принятие незаконного или необоснованного решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) по причине пропуска срока исковой давности или пропуска установленного федеральным законом срока обращения в суд). Представляется, что приведенные ситуации должны найти закрепление именно в законе, т. е. в ст. 328 ГПК.

Что же касается арбитражного процесса, то в ч. 1 ст. 266 АПК РФ записано, что арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными гл. 34. Федеральным законом от 30 апреля 2010 г. № 69-ФЗ в ст. 268 УПК РФ была введена ч. 6¹, содержание которой сводится к следующему. При наличии оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 настоящего Кодекса (речь идет о безусловных основаниях отмены судебных решений), арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий. (Правило, сходное с аналогичной нормой ГПК РФ, но не УПК РФ!)

Арбитражный апелляционный суд не наделен законом полномочием возвращать дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Вместе с тем в п. 2 ч. 4 ст. 272 АПК РФ записано, что данный суд вправе отменить определение арбитражного суда первой инстанции и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции. В п. 36 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» даны разъяснения по применению п. 2 ч. 4 ст. 272 АПК РФ. На новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует ч. 1 ст. 268 АПК РФ. Таким образом, опять же, имеют место различия в регулировании анализируемых правоотношений ГПК РФ и АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 307 КАС РФ суд апелляционной инстанции рассматривает административное дело в судебном заседании по правилам производства в суде первой инстанции с учетом особенностей, предусмотренных Кодексом. Согласно п. 3 ст. 309 суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда и направить административное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в случае, если административное дело было рассмотрено судом в незаконном составе, или если административное дело рассмотрено в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, или если судом был разрешен вопрос о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в административном деле.