Я слабо верю в то, что мне удастся изложить формулу, которая объяснила бы этот порядок деятельности хотя бы мне самому и тем более остальным. Нам надо бы применить в изучении созданного судьями права тот метод количественного анализа, который господин Воллас применил, получив столь хорошие результаты, при изучении политики[7]. Ученые, более плодотворные, чем я, должны справиться с этой задачей. Но до того, как за эти труды возьмутся, вероятен преходящий интерес в попытке раскрыть природу деятельности со стороны того, кто сам является деятелем, день за днем поддерживающим ее ход. Таким будет мое оправдание за эти искания духа внутри самого себя (introspective searching of the spirit).

До того как мы определим пропорции смеси, мы должны знать ингредиенты к ней. Нашим первым исследованием будет: где судья ищет право, которое воплощает в решении? Бывают случаи, когда источник очевиден. Правило, подходящее под спор, может быть получено из конституции или законодательного акта. Если это получается, судье больше ничего не нужно. По установлении применимости он должен подчиниться. Конституция имеет бóльшую силу, чем законодательный акт, но законодательный акт, если соответствует конституции, превосходит по силе право судей. В этом смысле созданное судьями право является вторичным и подчиненным праву, создаваемому законодателями[8]. Это правда, что кодексы и законы не сделают суды лишними, как не сделают работу судей механической или ритуальной. Есть пробелы, требующие восполнения. Есть сомнения и двусмысленности, требующие разъяснения. Есть несправедливости и ошибки, которые нужно смягчать, если не удалось их избежать. О толковании часто говорится так, будто это поиск и выяснение значения, которое, каким бы неясным и скрытым оно ни было, все же существовало в уме законодателя изначально, реально и постижимо для других. Деятельность судьи и вправду иногда сводится к этому, но часто она сопряжена и с чем-то большим. Постижение намерения может оказаться наименьшей из проблем, с которыми судья сталкивается, придавая известное значение законодательному акту. «Факт в том, – пишет Грэй[9] в своих лекциях о «Природе и источниках права»[10], – что сложности с так называемой интерпретацией возникают тогда, когда законодательство не имело вообще никакого смысла; когда возникает вопрос, не охваченный законодательным актом; когда то, что судьям остается сделать, – это не определить, чтó законодательная власть имела в виду по вопросу, оказавшемуся в поле ее зрения, а угадать, что́ должно было быть задумано по оставшемуся вне поля ее зрения вопросу, если бы он уже тогда был перед ней поставлен»[11]. То же пишет Брютт[12]: «Сложнейшая задача системы правоприменения состоит поэтому в том, чтобы сделать выяснение скрытого смысла позитивного права более основательным. Однако гораздо более важна вторая задача, которой эта система служит, а именно – восполнение пробелов, которые можно найти в любом позитивном праве в большем или меньшем объеме». Можно называть эту деятельность правотворческой, если хотите. В любом случае нет системы juris scripti, которая могла бы обойтись без обращения к ней. В наши дни многочисленная школа континентальных юристов выступает за все более широкую свободу при приспособлении и толковании закона. Законодательный акт, как они говорят, зачастую отрывочен, непродуман и несправедлив. Судья как лицо, толкующее обществу его же чувство и ощущение правопорядка, должен восполнять недосказанности, исправлять неопределенности и сообразовывать результаты со справедливостью посредством метода свободного решения – «libre recherche scientifique» [фр.: свободный научный поиск]. Таков взгляд Жени[13], Эрлиха[14], Гмелина и др.[15] Суды должны «искать вдохновение во всякого рода социальных элементах, что являются живой силой, стоящей за фактами, с которыми [судам] приходится иметь дело»[16]. Власть, предоставленная им указанным образом, велика и может, как любая власть, использоваться не по назначению; но нам не избежать наделения ею. В долгосрочной перспективе «нет никакой гарантии справедливости, – говорит Эрлих[17], – кроме как в личности судьи»[18]. Те же методологические проблемы, те же расхождения между буквой и духом являются жизненными проблемами в нашей стране[19] и в нашем праве. Сверх того, в области конституционного права метод свободного решения стал на сегодня, думаю, господствующим. Наиболее общие положения конституции имеют содержание и значение, меняющиеся из века в век. Метод свободного решения смотрит сквозь преходящие частности и видит то постоянное, что скрывается за ними. Толкование, так расширившее свои пределы, становится чем-то бо́льшим, чем установление вкладывавшегося в акт смысла и намерения правотворцев, чью коллективную волю им огласили. Оно дополняет оглашенное и заполняет пустые места с помощью тех же приемов и методов, которыми создавалось обычное право. Кодексы и другие законодательные акты могут угрожать предназначению судей угнетением их деятельности, оставлением их не у дел и лишением их способности действовать. Деятельность расцветает и сохраняется ввиду человеческой потребности, ответом на которую она является. Запрещение Юстинианом любого комментирования результатов его кодификации вошло в историю своей бессмысленностью[20].[21]

Я пока останавливаю свои размышления о значении конституции и законодательных актов как источников права. Работа судьи по их толкованию и развитию действительно имеет свои проблемы и сложности, но это проблемы и сложности не столь отличные от тех, что занимают его в других сферах его деятельности. Я думаю, они могли бы быть лучше изучены после того, как будут исследованы другие сферы деятельности. Иногда норма конституции или законодательного акта ясна, и тогда затруднения отсутствуют. Даже когда они имеются, бывает, что в них отсутствует этот момент таинственности, что сопровождает творческую энергию. Мы вступаем в область таинственности, когда конституция или законодательный акт молчат и судья должен обратиться к общему праву за правилом, подходящим для спора. Он «живой оракул права», по яркому выражению Блэкстоуна[22]. Глядя на сэра Оракула в действии, наблюдая его работу в отрезвляющем свете реализма, как берется он за выполнение стоящей перед ним задачи?

Первым делом он сравнивает рассматривающийся им спор с прецедентами, сохранившимися в его памяти или запрятанными по книгам. Я не хочу сказать, что прецеденты являются последним источником права, представляющим собой единственное оружие в правовой оружейной, единственный инструмент, пользуясь выражением Мэйтленда[23][24], «в юридической кузне». За прецедентами стоят основные юридические понятия, которые являются постулатами правового обоснования, а еще дальше за ними стоят обыкновения жизни, общественные институты, в которых эти понятия зародились и которые в процессе их взаимодействия в свою очередь изменились под их влиянием[25]. Тем не менее в столь развитой системе, как наша, прецеденты так заполонили собой все, что они являются отправной точкой, с которой начинается работа судьи. Почти неизменно его первым шагом будет их исследование и сравнение. Если они ясны и относимы, возможно, больше ничего и не нужно. Stare decisis[26] является в конце концов нормой жизни нашего права. Мне еще доведется сказать о допустимости ослабить правило в исключительных обстоятельствах. Но пока такие условия не будут выполнены, деятельность по разрешению споров, согласно с совершенно подобными им прецедентами, тождественна по природе своей деятельности по разрешению споров в соответствии с законодательным актом. Это процесс поиска, сравнения, но немногим более того. Некоторые судьи вообще редко выходят за рамки этой деятельности. В их понимании их обязанностью является сопоставить цвета данного спора с палитрой красок того множества споров, что разбросаны по их рабочему столу в качестве образцов. Образец, наиболее близкий по оттенку, дает применимое правило. Но, конечно, нет системы живого права, которая могла бы развиваться при таком порядке деятельности, как нет судьи высокого суда, достойного своего положения, который бы так узко смотрел на свое предназначение. Если это все, к чему сводится наше призвание, в нем было бы немного от умственной деятельности. Человек, располагающий лучшим указателем дел, был бы заодно мудрейшим судьей. Именно тогда, когда цвета не совпадают, когда ссылки в индексах ничего не дают, когда нет решающего прецедента, – тогда начинается настоящее дело судьи. Тогда он должен выработать право (fashion law) для спорящих перед ним. Придумывая его для них, он создает его для остальных. Классическое высказывание принадлежит Бэкону: «Во многих случаях дела, подведенные под решение, могут быть о meum и tuum, тогда как его основание и следствия могут пролегать глубоко, затрагивая сам строй»[27][28]. Решение, принимаемое сегодня, сделает правым или неправым то, что будет завтра. Если судья должен вынести мудрое решение, должны существовать и некоторые основы отбора, которые направят его по морю возможных решений, каждое из которых ждет признания с его стороны.