Предшественниками Кардозо в изучении феномена судебного правотворчества в США были Оливер Уэнделл Холмс, Джон Ч. Грэй и Роско Паунд. Холмс, пожалуй, самый знаменитый судья Верховного суда США. В ряде своих эссе Холмс наметил контуры нового, более реалистического и объективного понимания роли судов в развитии права. Профессора Роско Паунд (однозначно ведущий теоретик права первой четверти ХХ в. в США) и Джон Чипман Грей развили это направление в ряде книг и статей начала ХХ в. Но какой-то более или менее целостной реалистической картины судебного правотворчества к 1920-м годам в США все еще не было. В Европе ситуация была иной. За 20–30 лет, в период с 1890-х до 1920-х годов, произошла своего рода революция в осмыслении функций и задач суда и их роли в развитии права. Реалистический взгляд на роль суда стал постепенно преобладать. Благодаря высокому уровню развития правовой науки в Германии, Франции и ряде других стран появилось множество глубоких и обширных исследований этой проблематики (Ф. Жени, Р. Саллейль, Г. Канторович, Е. Эрлих, Ф. Хек и др.). В центре внимания в Европе оказались вопросы судебного толкования закона и пределы свободы толкования, алгоритм разрешения споров в ситуации отсутствия применимой нормы закона и восполнения пробелов в законах, различие аналогии закона и расширительного толкования, роль правовых позиций высших судов при разрешении аналогичных споров и др. Американские правоведы шли по стопам европейских ученых. И в этом контексте книга Б. Кардозо, вышедшая в 1921 г., сыграла важную роль, выступая в качестве своего рода промежуточного рубежа, подводящего итог первоначальному этапу осмысления проблем методологии взаимодействия судов и права в США. К концу 1920-х годов начался следующий этап и на авансцену вышла полноценная научная школа правового реализма (К. Ллевеллин, Дж. Фрэнк, Ф. Коэн, Г. Олифант, А. Мур и др.). Эта школа, отталкиваясь от работ Холмса, Паунда, Грея и Кардозо, в качестве своей основной исследовательской программы поставила изучение реалий отправления правосудия и в конечном итоге добилась окончательного утверждения в американской правовой науке сугубо реалистического, объективного и прагматического взгляда на правовые феномены и на роль судов в развитии права, окончательно похоронив декларативную теорию Блэкстона. Во-вторых, надо иметь в виду, что Б. Кардозо был не ученым-теоретиком, а судьей и писал эту книгу на основе своего собственного опыта разрешения судебных споров. В книге отражен его личный взгляд на проблематику судебного правотворчества изнутри профессии. Это делает книгу в чем-то уникальной. На самом деле не так много книг, посвященных проблематике правовой методологии, которые были бы написаны действующими судьями с опорой на свой личный опыт отправления правосудия. В последние годы такие книги появились (монографии А. Барака, Р. Познера, А. Скалии и др.). Но для 1920-х годов та степень откровенности, транспарентности, с которой Б. Кардозо выдвигает свое видение и описывает свои сомнения, делится собственным опытом формирования прецедентов и взглядами на роль судов в развитии права, была чем-то новым. А.Г. Карапетов, доктор юридических наук, директор Юридического института «М-Логос», профессор Высшей школы экономики Лекция I Введение. Философский метод [Введение][2] Деятельность по разрешению споров ежедневно ведется в сотнях судов по всей стране. Для каждого судьи, как кому-то покажется, было бы шуточным делом описать порядок деятельности, которую он сам осуществлял тысячу раз или больше. Ничто не могло бы отстоять от истины так далеко, как это утверждение. Допустим, какой-нибудь сообразительный непосвященный человек попросит его объяснить этот порядок: судья не замедлит с тем, чтобы ускользнуть от разговора, найдя оправдание в том, что профессиональный язык недоступен тем, кто не обучен ремеслу. Такое оправдание, может, и скроет неким подобием солидности, в остальном, позорное отступление. Едва ли оно позволит погасить вспышки любопытства и угрызений совести. В моменты самокопания, когда нет уже необходимости показной мудростью оттолкнуть непосвященного от разговора, неудобный вопрос не перестает беспокоить и требует ответа. Что я делаю, когда разрешаю спор? К каким источникам информации обращаюсь за руководством? В какой мере я позволяю им предопределять исход? В какой мере они должны иметь влияние? Если прецедент применим, когда я отказываюсь следовать ему? Если нет применимого прецедента, как я нахожу правило, которое даст прецедент для будущих споров? Если я ищу логической согласованности, внешней правильности в строении права, как далеко я могу зайти? В какой момент поиск должен быть остановлен перед каким-нибудь сомнительным (discrepant) обычаем, каким-либо соображением общего блага или моими собственными либо общими стандартами справедливости (justice)[3] и морали? В эту странную смесь, которая каждый день варится в котле судов, все эти ингредиенты включаются в разных соотношениях. Я не собираюсь выяснять, допустимо ли вообще судьям готовить эту смесь. Я признаю созданное судьями право[4] одним из действительных явлений жизни. Соответственно перед нами смесь. Нет судьи, который бы ни разу не приложил к ней руку. Части не сочетаются случайно. По некоторым принципам, какими бы неочевидными, непровозглашенными и неосознанными они ни были, протекает настаивание. Эти руководящие начала могут не быть одинаковыми ни для всех судей во всякое время, ни для всех судей во все времена. Но делается выбор – решение не вверяется Судьбе; и соображения с мотивами, предопределившие выбор, зачастую даже неявные, вообще не поддаваться анализу не могут. Для той попытки анализа, которую мне предстоит сделать, нужно различать сознательное и бессознательное. Я этим не имел в виду, что те соображения и мотивы, которые я отношу к первым, всегда отчетливы для сознания, так что будут сходу замечены и обозначены. Нередко они едва выглядывают на поверхность. Они могут быть, однако, со сравнительной легкостью выделены и отмечены и, когда это происходит, легко признаются руководящими принципами поведения. Менее простыми являются силы, лежащие глубоко, которые могут быть отнесены только к подсознательному. Зачастую благодаря этим подсознательным силам судьи остаются верны себе и не доверяют друг другу. Вильям Джеймс[5] нам напоминает на страницах своих лекций о прагматизме, что каждый из нас в действительности имеет жизненную философию, даже те из нас, для кого философские понятия и идеи неизвестны или подверглись анафеме. В каждом из нас есть эта сильная расположенность, называете вы это философией или нет[6], которая придает мысли и действию последовательность и направленность. Судьи не отличаются от других смертных тем, что им будто бы дано обойти этот стремительный поток. Вся их жизнь, все те силы, которые для них скрыты и которым нет имени, направляют их – врожденные инстинкты, полученные от предыдущих поколений представления, приобретенная убежденность; и результирующей являются взгляд на жизнь, понимание общественных потребностей, смысл в высказывании Джеймса о «всеобъемлющей вынужденности под давлением космоса», который, когда основания были точно взвешены, предопределяет, на что падет выбор. На таком интеллектуальном фоне любая проблема получает правильную постановку. Мы можем смотреть на вещи так беспристрастно, как нам этого хочется. Все же нам не дано узреть их иными глазами, нежели нашими собственными. Под эту проверку попадает все – форма прошения или законодательный акт, проступки нищих или права принцев, правила общежития или конституция. вернутьсяДалее сноски с цифрой означают примечания автора, с символом звездочки – примечания переводчика. Квадратные скобки – добавления переводчика в текст автора. В оригинальной версии книга поделена только на лекции, внутри которых не было никакого дальнейшего деления. Предметы лекции перечислялись лишь в названии соответствующей лекции. Тем не менее в колонтитулах 13-го издания (кроме второй лекции) указывался конкретный предмет текста на соответствующей странице. Поэтому переводчику удалось выявить внутреннее деление лекций. Во второй лекции деление опирается на смысл текста. вернутьсяДалее в скобках будет всегда приводиться более точный английский термин, потому что как «справедливость» в данном тексте переводились и «justice», и «equity». Разница следующая. Слово «justice» больше характеризует сбалансированность, правильность суждения, поэтому, хотя оно гораздо более близко, чем «equity», к понятию правосудия, охватывает как правосудие (когда используется в узком смысле), так и всякий «правый суд» в смысле правильного суждения о действиях другого (ср. работу Дж. Роллза «Theory of Justice», название которой было переведено у нас как раз как «Теория справедливости»). «Equity» является в большинстве случаев (ср., однако, ниже с. 59) строго юридическим понятием, означающим один из корпусов норм в правовых системах, наверное, не совсем корректно называемых «странами общего права». Это понятие (когда опять же используется в узком смысле) никак не связано с правосудием и суждениями, а характеризует совокупность норм преимущественно материального права. Исторически справедливость противопоставляется общему праву (почему и некорректно говорить «страны общего права»: там не только общее право!). История довлеет над странами общего права, поэтому это различение уходит, но весьма тяжело. Так, в системах общего права есть правовые институты, восходящие к общему праву (договоры и деликты прежде всего), а есть правовые институты, возникшие в практике Суда королевской канцелярии (Court of Chancery) (прежде всего трасты, агентские и корпоративные отношения – все, что связано с фидуциарными обязанностями). В этом плане право реституции (law of restitution) является набором институтов той и другой ветви, объединенных тем, что направлены на схожий результат, а потому, как теперь считается в Англии, должны быть подчинены одному принципу; но так это совершенно разрозненные институты. В той же Англии, хотя полномочия применять справедливость были предоставлены всем судьям после слияния двух юрисдикций (судов общего права и суда справедливости) в 70-х гг. XIX в., разделение этих судов сохранилось на уровне функциональной подсудности в Высоком Суде (High Court), где есть отделение – преемник судов общего права (King’s (или Queen’s, как сейчас) Bench Division: одним из судов общего права был как раз Court of King’s или Queen’s Bench – смотря по тому, был монархом король или королева) и отделение справедливости (Chancery Division) – бывший суд справедливости. Распределение дел между отделениями повторяет прежнее разделение компетенции между судами общего права и судом справедливости. При этом общепринятое в нашей литературе выражение «право справедливости» переводчик считает совершенно некорректным, поскольку оно не только не отражает хотя бы и не столь уже актуального противопоставления общего права справедливости, но также не учитывает того, что в оригинальных английских работах никогда не используется выражение «law of equity» (его можно встретить только в работах иностранцев, прежде всего Уго Маттеи). При этом «law» нередко отождествляется с общим правом, что делает указанное выражение еще более неприемлемым. «Law» также противопоставляется «закону» в смысле формального источника права. Для последнего используется термин «statute». К примеру, П.Г. Виноградов корректно переводил «equity» как «справедливость», причем противопоставляя ее «Справедливости» в смысле этического принципа в основании правопорядка (см.: Виноградов П.Г. Очерки по теории права. СПб., 1915. С. 130). Соответственно различаются права, титулы, иски, собственность и пр. «законные» (legal, at law), т. е. основанные на нормах общего права, и «по справедливости» (equitable, in equity), т. е. основанные на нормах справедливости. вернутьсяЗдесь и далее «law» переводится как «право», а «statute» – как «закон», законодательный акт, «statutes» – как «законодательство». вернутьсяВильям Джеймс (традиционное написание: Уильям Джемс; 1842–1910) – знаменитый американский философ, психолог. Известен как основоположник прагматизма. вернутьсяCf. N.M. Butler, “Philosophy,” pp. 19, 43. |
