Принцип действенности (operabilidade) выражен в новом кодексе посредством включения в него так называемых общих положений (cláusulas gerais). Они представляют собой выражение «юридически открытых понятий» (conceitos juridicamente abertos), конкретное содержание которых подлежит наполнению тем, кто осуществляет их толкование. Цель такого толкования – повысить действенность права, содержащего такие положения, а равно эффективность его применения.
Некоторые бразильские правоведы характеризуют новый ГК Бразилии в терминах идеализации допускаемой им гибкости толкования содержащихся в нем общих положений. Именно она, по их мнению, делает кодекс грандиозным явлением в нормотворчестве, освобождающим правоприменителя от медлительности и нерасторопности (morosidade) законодателя. Эта гибкость, подчеркивают они, устраняет необходимость подвергать кодифицированный акт многочисленным изменениям и дополнениям, вызываемую инертностью парламента.
По замечанию одного из них, Ricardo Fiuza, «гражданский кодекс должен выражать предписываемые им правила в достаточно открытой форме, с тем, чтобы сделать возможным их творческое толкование (de maneira a permitir a função criadora do intérprete). Необходимо выйти за пределы чрезмерного позитивизма, «бетонирующего» право и замедляющего необходимые ему перемены; лишь в этом случае удастся достигнуть постпозитивистской фазы [развития] права. Избыток позитивизма приводит к усмотрению в законодательстве неисчерпаемого источника решений для любых задач, выдвигаемых правовой жизнью, к взгляду, согласно которому закон все предусматривает и все разрешает, – иными словами, такой избыток оказывается главным источником нестабильности и ненадежности законодательства»[27].
Примечательно, что сходные воззрения послужили разработчикам нового ГК Бразилии основой, на которой построено объединение норм гражданского и предпринимательского права в одном кодифицированном акте, – объединение, которое в латиноамериканской цивилистике принято обозначать термином «унификация частного права» (unificacao do direito privado).
Структурно Кодекс разбит на девять книг, из которых первые три составляют Общую часть и последующие шесть – Особенную. Предпринимательскому праву посвящена вторая книга Особенной части (Libro II. – Direito a empresa)[28]. В ней сосредоточены нормы, посвященные статусу предпринимателя, организационно-правовым формам предпринимательской деятельности. Предприятие трактуется в ней как имущественный комплекс, объединяющий и материальные, и нематериальные элементы[29].
Однако специальных норм, посвященных третейскому рассмотрению споров между коммерсантами вторая книга Особенной части бразильского Гражданского кодекса не содержит, так как они помещены в других разделах кодекса. В наиболее общей форме принцип допустимости разрешения споров в третейском порядке сформулирован в ст. 851 и ст. 853 ГК 2002 г., которым отведено место в титуле VI книги первой Особенной части, среди норм о различных видах договоров (Titulo VI. Das varias especies de contrato), а именно в главе о соглашениях (Capítulo XX. Do Compromisso). В первой из них закрепляется правило о допустимости соглашений, направленных на судебное либо внесудебное разрешение споров между контрагентами[30]. Во второй указывается, что договоры могут содержать в себе третейское соглашение, нацеленное на разрешение споров в третейском суде (juizo arbitral) в порядке, установленном специальным законом[31].
Положения о третейском разбирательстве не могут, конечно, найти исчерпывающего закрепления в Гражданском кодексе; в Бразилии, как и в других странах, такие положения выражены в специальном законе. Однако исторические особенности становления и развития бразильского законодательства таковы, что весьма немногочисленным нормам Кодекса, относящимся к арбитражному соглашению (третейской оговорке), довелось исполнить роль принципиальной основы, допускающей третейское разбирательство (arbitragem) в качестве способа разрешения имущественных споров.
Дело в том, что в Бразилии довольно продолжительное время сохранялось положение, при котором такое разрешение возлагалось исключительно на систему государственных судов. Более того, в литературе совсем недавно можно было встретить немало суждений, весьма сдержанно оценивающих текущее положение дел в третейской сфере. Парадокс ситуации авторы таких суждений связывали с тем, что весьма медленный ход рассмотрения торговых споров в системе государственных судов, осложняемый к тому же многочисленными препонами бюрократического характера, не благоприятствует более широкому и масштабному использованию третейской формы их разрешения[32].
Чаще всего назывались две причины такого положения: а) получившая широкое распространение практика уклонения от соблюдения третейского соглашения при возникновении споров из договоров; б) зависимость правового значения решения третейского суда от подтверждения его со стороны государственного суда (homologação da sentença arbitral por tribunal do Poder Judiciário).
Однако юридическая общественность Бразилии, инициативы деловых кругов, а также поддержка некоторых ветвей судебной власти позволили к середине 1990‐х гг. существенно исправить такое положение. Сначала удалось добиться ратификации (в 1995 г.) Национальным конгрессом Бразилии Межамериканской конвенции о международном коммерческом арбитраже 30 января 1975 г.[33] Затем был принят Закон № 9.037 о третейских судах от 23 сентября 1996 г.[34], выступающий главным источником норм, предназначенных для регулирования деятельности третейских судов по рассмотрению торговых споров.
Разумеется, принятие этого закона не было самой первой вехой на пути к появлению в Бразилии третейского разбирательства споров коммерческого содержания. Согласно общепринятому мнению, арбитраж в этой стране ведет свою историю от Свода законов, опубликованного при короле Португалии Филиппе I (1603 г.)[35]. На территории Бразилии он действовал вплоть до провозглашения Конституции Бразильской империи в 1824 г.
Более того, в 1850 г. Торговый кодекс Бразилии закрепил норму об обязательном порядке разрешения споров между коммерсантами в формате третейского разбирательства (arbitragem obrigatória para questões comerciais). Однако в 1866 г. обязательный третейский порядок разрешения коммерческих споров в Бразилии был отменен[36] и следование этому порядку оставалось возможным только по соглашению сторон на основании третейского соглашения.
Этот же подход был использован и в ГК Бразилии 1916 г., а позднее Бразилия подписала созданный еще в рамках Лиги Наций Протокол об арбитражных оговорках от 24 сентября 1923 г. (Женева). Перспективы дальнейшего развития третейского разрешения споров были, впрочем, омрачены утверждением в 1937 г. автократического политического режима в стране, известного как «новое государство» (Estado Novo), приведшего к роспуску парламента, прекращению полномочий органов местной власти и принятию Конституции, допускавшей рассмотрение споров исключительно в государственных судах.
В 1969 г. Верховый суд Бразилии принял решение, которым признал возможность участия государства в качестве участника спора, принятого к рассмотрению международным третейским судом. Этим решением был создан прецедент, закрепивший легальность третейского разбирательства как метода рассмотрения споров в Бразилии. Затем Гражданский процессуальный кодекс 1975 г. предусмотрел право на выбор участниками спора вида разбирательства – государственного либо частного (jurisdição pública ou particular). Это были весьма значимые шаги в деле развития третейских судов, но к принципиальному улучшению положения дел в этой сфере они не привели, так как собственно порядок третейского разбирательства остался прежним, т. е. целиком зависящим от признания действительности его результатов государственными судами.
