Широкое признание специального значения термина «нормы права» проявляется и в том, что в целом ряде регламентов (например, Регламент Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма, ст. 22) предусмотрены два термина, т. е. стороны могут согласовать «право» и «нормы права».
1.4. Расширение применения термина «нормы права» в специальном значении
Расширение применения данного термина происходит, например, путем приведения в соответствие с Типовым законом национального законодательства. Так, в ходе реформы австрийского арбитражного законодательства 2006 г. в § 603 разд. IV Гражданского процессуального кодекса Австрии об арбитражном разбирательстве была включена формулировка, согласно которой арбитражный суд разрешает спор в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились. В комментарии к данному тексту говорится, что п. 1 ГПК Австрии соответствует п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, формулировка «в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились» охватывает также нормы, которые не относятся к правовой системе какого‐либо государства, например стороны могут согласовать применение Принципов УНИДРУА. Аналогичное положение включено в Регламент по арбитражу и примирению Венского Международного арбитражного суда при Федеральной палате экономики Австрии[10].
О расширении применения термина «нормы права» в специальном значении свидетельствует введение в Регламент МКАС при ТПП РФ в § 26 термина «нормы права», поскольку, несмотря на содержание российского Закона РФ 1993 г., где был использован термин «нормы права», в ранее действующем Регламенте МКАС говорилось о выборе материальных норм права. Комментируя это изменение, А. С. Комаров отметил, что под нормами права, которые стороны могут определять в качестве применимых к разрешению спора, понимаются не только правовые нормы, являющиеся составной частью какой‐либо правовой системы, но и положения, содержащиеся в принятых на международном уровне нормативных документах, не служащих формальным источником права в традиционном понимании[11], а также пояснил, что стороны, которые выбрали для рассмотрения споров МКАС, могут выбрать гибкое решение относительно применимого права – Принципы УНИДРУА как применимое право, чтобы избежать сложностей, присущих согласованию, в качестве применимого национального права[12]. М. Г. Розенберг, комментируя новую редакцию § 26 Регламента МКАС, подчеркивал, что из уточненного текста прямо вытекает возможность при разрешении международных коммерческих споров применять по соглашению сторон в качестве договорного статута (lex contractus) не только национальное право конкретного государства, но и нормативные источники, принятые авторитетными международными организациями, например Принципы УНИДРУА[13].
Следует отметить, что именно этот термин применен в Регламенте в § 9 «Содержание искового заявления» (подп. «е» п. 1), согласно которому в исковом заявлении указывается обоснование исковых требований с учетом применимых норм права, в § 12 «Отзыв на исковое заявление» (подп. «д» п. 1) которые предусматривает, что отзыв должен содержать обоснование позиции ответчика с учетом применимых норм права.
Расширение применения специального термина «нормы права» продолжается и на уровне в документах, разрабатываемых на международном уровне. Например, в Арбитражном Регламенте ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 г. положение п. 1 ст. 33 Регламента 1976 г. о том, что арбитражный суд применяет право, которое стороны согласовали как подлежащее применению при решении спора по существу, заменено на положение о том, что стороны согласовывают нормы права (ст. 35). В комментариях к этому изменению отмечалось, если согласно прежней норме, например, Принципы УНИДРУА могли быть предусмотрены сторонами как договорные условия, то в новой редакции нормы права, выбранные сторонами, имеют более высокий ранг в иерархии применимых источников, они не просто будут инкорпорированы в контракт, но поднимутся до статуса применимого права, а не останутся условиями контракта, подчиненными применимому праву[14].
Всевозрастающая тенденция разрешать сторонам согласовывать «нормы права», которые не являются нормами какого‐либо национального права, на основе которого арбитры должны согласовывать свое решение, отмечается непосредственно в комментарии к Преамбуле Принципов УНИДРУА, при этом делается ссылка, в частности на п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ.
Таким образом, при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем Принципы УНИДРУА, применение которых согласовано сторонами, получают статус применимого права при рассмотрении спора по существу в отличие от рассмотрения спора арбитражным судом, где Принципы в этом случае остаются договорными условиями, подчиненными применимому в соответствии с нормами международного частного права национальному праву.
1.5. Возможность для сторон предусмотреть применение Принципов как норм права, применимых к рассмотрению спора по существу, обеспечивает существенные преимущества. Очевидно, что среди них в первую очередь обычно отмечается, что спор рассматривается на основе единообразных, заранее известных сторонам правил, которые созданы с учетом особенностей регулирования международного коммерческого оборота, что ставит стороны в равные условия при защите своих интересов.
Особое внимание стоит обратить и на то, что выбор сторонами Принципов в качестве применимого права дает возможность сторонам допустить его применение только в границах вопросов, не урегулированных в контракте, если стороны, заключая контракт, имеют такое намерение.
Такая оговорка в отношении ограничения применения национального права вряд ли будет признана арбитрами[15].
Например, при рассмотрении МКАС условия о применимом праве в российско-китайском контракте, в котором указывалось, что при противоречии норм применимого права и условий настоящего контракта действуют условия контракта, отмечалось, что такая формулировка прямо противоречит императивным предписаниям ГК РФ, согласно которым договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ), а по усмотрению сторон условия договора могут определяться, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами[16].
Поскольку императивные нормы ГК РФ могут быть исключены посредством выбора сторонами национального права другой страны, но эти нормы не могут быть волею сторон исключены при субсидиарном применении права Российской Федерации, стороны могут в таких случаях предусмотреть Принципы в качестве субсидиарного статута и ограничить их применение рамками положений контракта, исключить то, что регулируется контрактом.
Возможность предусмотреть применение Принципов, а не национального права может иметь особое значение при заключении договора на основании Типовых контрактов. Выбрав Принципы, а не национальное право, для субсидиарного применения стороны смогут избежать спорной ситуации, которая возникает на практике, в том случае, когда императивные нормы применимого национального права предусматривает отличное от положений Типового контракта регулирование одних и тех же вопросов, при этом арбитры скорее всего будут отдавать приоритет нормам национального права.
Следует обратить внимание на то, что реальный выход из этой ситуации с помощью Принципов предложен в Типовых контрактах, разработанных под эгидой Международной торговой палаты (МТПICC). Например, в Типовом коммерческом агентском контракте МТП (2‐е изд. Публикация МТП № 644) в п. 2 «Применимое право», во Введении к которому предусмотрено, что данный типовой контракт основан на презумпции того, что он не регламентируется каким‐либо национальным правом, а регулируется только положениями самого контракта и принципами права, общепринятыми в международной торговле (lex mercatoria). По мнению Рабочей группы, разрабатывавшей данный типовой контракт, этот вопрос может быть решен путем обращения к Принципам УНИДРУА[17].
