Главное в подходе к праву состоит, согласно Марчичу, в различении позитивного и препозитивного моментов в понимании и обосновании права. Причем он считает, что подобное различение (сознательно формулируемое или неосознанно допускаемое) всегда присутствует там, где затрагивается проблема основ позитивного права. А поскольку всякое препозитивное право — это, по Марчичу, естественное право, постольку любая теория, исследующая основы позитивного права, оказывается естественноправовой. "Любая теория, которая бьется над вопросом об изложении основ позитивного права, — утверждает он, — есть естественно-правовая теория"[1265].
Искомые препозитивные основы позитивного права Кельзен именует "основной нормой", Меркель — "нормой происхождения" или "начальной нормой", Фердросс — "основным порядком" или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу, подразумевается одно и то же — "основа единства всего мира права"[1266].
В концепции Марчича такой основой единства всего права выступает естественное право как основная норма конституции и всего позитивного права. Но если естественное право как право бытия онтологически является "абсолютно первым безусловным условием" позитивного права, то в качестве основной нормы позитивного права естественное право предстает как "гипотетически первое условие"[1267]. Сколько позитивных правопорядков, столько и основных норм, но само естественное право — одно.
Естественное право в качестве препозитивного основания действия позитивного права — это, по Марчичу, "гипотетическая абсолютность, хотя и трансцендентальная, но только трансцендентально-логическая в смысле Канта"[1268]. Тем самым Марчич подчеркивает нетеологический и нетеономичный характер своей концепции, хотя при обосновании ее основных положений он широко пользуется ссылками на Фому Аквинского и другие авторитеты в сфере теологического учения о естественном праве.
Свою философию права он относит к онтономным теориям естественного права, которые развивали Аристотель, Цицерон, Цельс, Августин, Фома Аквинский, Ф. де Виториа, Г. Васкес, Ф. Суарес, Л. Молина, Й. Альтузий, Ж.-Ж. Руссо, Ш. Монтескье, В. Лейбниц и др.
Присущий онтономным теориям объективизм Марчич связывает с тем, что они исходят из "природы вещей". Концепции же, исходящие из "природы человека", по его мнению, утверждают антропономию и страдают субъективизмом и волюнтаризмом[1269]. "Против субъективистских, в своей основе позитивистских, учений о "природе человека", — утверждает Марчич, — борется учение о "природе вещей", о праве бытия: право ни в коем случае не зарождается в императиве императора, — кем бы он ни был, Бог или человек"[1270]. Правовая норма коренится не в воле или разуме (Бога или человека), а в "онтологическо-космологическом фундаменте природы вещей"[1271]. Что же касается "природы человека", "совести" и т. д., то это — место и средство "просвечивания" метапозитивной правовой нормы, "медиум узнавания" права бытия[1272].
Естественное право как основная норма позитивного права и, следовательно, основа действия позитивного права включает в себя, согласно Марчичу, и момент долженствования, поскольку "должное есть определенный аспект бытия, формальный объект, облекающий право, когда ему надо подойти к людям"[1273].
Марчич подчеркивает, что, хотя Кельзен (в отличие от Меркеля или Фердросса) и отрицает онтологию права, однако "родство онтологии права, которую я представляю, с чистым учением о праве становится очевидным, если учесть, что сущность права у Кельзена имеет два таких константных и фундаментальных признака, которые в качестве существенных признаков права признает любая теория права бытия или теория естественного права, а именно: во-первых, препозитивностъ основной нормы, ее действие; во-вторых, принципиальная универсальность ее действия как всемирного права, как права бытия". Марчич отмечает, в частности, следующие основные пункты, где он сходится-с Кельзеном, с этим, по его оценке, "Мастером права": объективизм, согласно которому сущность права лежит в характере права как порядка; необходимость предположить нечто, а именно некую норму для "правовой трактовки позитивного права"; формальный и процессуальный характер всего права; обусловленность любой правовой обязанности как обязанности послушания; внутренняя необходимость распространения смысла правового учения на сферу институтов, как это имеет место в чистом учении Кельзена в отношении судейского государства, конституционного правосудия и обязательного всемирного правосудия для защиты всеобщего мира[1274].
Но Кельзен, согласно Марчичу, не довел до конца осмысление и разработку идеи препозитивного обоснования позитивного права. "Структурный анализ позитивного права, как это представлено в чистом учении о праве Кельзена, упирается в основную норму как логическое, но не тянется до последней мыслимой последовательности, т. е. он не упирается в основную норму как онтологическое. Моя же философия права стремится к тому, чтобы с помощью метода чистого учения о праве поверх логического пробиться к онтологическому и установить право бытия в основание позитивного права, не покидая при этом поле чистого учения о праве"[1275]. Марчич при этом делает свой "главный акцент на формальном вопросе о взаимосвязях в действии препозитивной основной нормы и позитивной правовой нормы", поскольку "вопрос действия есть вопрос бытия права; действие есть способ бытия права"[1276].
Основная и главная проблема венской школы — анализ условий возможности того, что право есть и действует, что оно известно, применимо и устанавливаемо в позитивном праве — это, согласно Марчичу, и есть как раз собственно естественноправовая проблема. "Естественное право в своей основе, — утверждает он, — ищет не моральное или этическое обоснование этого или того конкретного позитивного правопорядка и не некое его разумное обоснование, вроде специфического ноэтического, теоретико-познавательного прояснения феномена "право"; то, о чем идет речь, — это, скорее, онтология права, на языке Канта — трансекдектпалъная философия права"[1277].
Подобное толкование естественного права (фактически весьма одностороннее, игнорирующее типичность для естественноправового подхода в целом представлений о ценности и разумности естественного права[1278]) необходимо Марчичу для приведения к общему онтологическому знаменателю таких различных направлений трактовки проблемы действительных основ права, как метафизика (Аристотель, Фома Аквинский, Кант и др.), юснатурализм и юридический позитивизм (Кельзен и др.). Поэтому естественноправовой подход его интересует прежде всего и главным образом как различение позитивного и допозитивного (препозитивного), т. е. в ценностно-нейтральном онтологическом плане, а не в смысле содержательно-критического противопоставления естественного права позитивному праву.
Естественное право, право бытия, основная норма, препозитивное право, метафизическое право и т. д. — это не "правовые явления", не "правовые феномены"; все они относятся к миру бытия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (проявляется) в виде позитивного права. "Позитивация, — пишет Марчич, — есть смысл естественного права. Хотя человек имеет обрывочное и нечеткое представление в праве бытия, но он очень хорошо может разглядывать праформы: позитивное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей стороны, не может надлежаще действовать без позитивного права. Позитивное право есть институция естественного права, его институционализация; "позитивно" и "институционально" — это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально репрезентирует (представляет) естественное право"[1279].
