Но такое допущение, по оценке Кельзена, это "предрассудок, основанный на теории естественного права"[1192]. Кельзен же под правопорядком (и в качестве права, и в качестве государства) имеет в виду только позитивное право с любым произвольным содержанием. "Ведь, — пишет он, — и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии, и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой правовой безопасности, — это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и государство, не может быть понято иначе, нежели как принудительный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в "юридическом смысле" не в большей и не в меньшей мере, чем само право"[1193].
Наряду с основной нормой позитивного правопорядка отдельного государства Кельзен выделяет (и формулирует) также основную норму международного права и основную норму естественного права.
Если, как обычно, исходить из примата государственного, а не международного правопорядка, то тогда, замечает Кельзен, международное право — лишь составная часть суверенного государственного правопорядка, основная норма которого является основанием действительности одновременно и государственного, и международного правопорядка. При примате же международного права, из чего исходит Кельзен, международное право — это единственный суверенный правопорядок, которому подчинены все государственные правопорядки. В таком случае основанием действительности индивидуальных государственных правопорядков является не постулируемая норма (не основная норма каждого такого правопорядка), а позитивная (фактически установленная) норма международного права, которая описывается так: "В соответствии с общим международным правом, правительство, независимо от других правительств осуществляющее эффективный контроль над населением определенной территории, есть легитимное правительство, а население, живущее на этой территории и контролируемое этим правительством, образует государство (в смысле международного права)"[1194]. Основанием же действительности и этой позитивной нормы международного права, и всего международного права, и опосредованно — каждого отдельного государственного правопорядка при примате международного права является основная норма (т. е. не позитивная, а постулируемая) международного права.
Основная норма международного права, по Кельзену, гласит: "Государства, т. е. правительства, в своих взаимоотношениях должны вести себя в соответствии с существующим в международных отношениях обычаем", или: "Принуждение одного государства по отношению к другому должно осуществляться при таких условиях и таким образом, которые соответствуют существующему в международных отношениях обычаю"[1195].
Это основная норма международного права — логико-юридическая предпосылка, позволяющая рассматривать так называемое общее международное право, т. е. действенные нормы, регулирующие поведение всех государств по отношению друг к другу, как правовые нормы, обязывающие государства.
Кельзен подчеркивает, что основная норма международного права тоже не утверждает никакой ценности, вне положенной позитивному праву, даже ценности мира, т. е. содержание позитивного права (международного и государственного) может быть любым.
При примате международного правопорядка он "понимается как более высокий по отношению к государственному и, следовательно, как наивысший и суверенный правопорядок"[1196]. Если же исходить из примата государственного правопорядка и государства (государственные правопорядки) все же называть "суверенными", то, критически замечает Кельзен, "этот "суверенитет" может означать только то, что государственные правопорядки подчиняются одному лишь международному правопорядку, или (пользуясь принятой терминологией) что государства представляют собой непосредственные международно-правовые сообщества"[1197].
Чистое учение Кельзена, акцептирующее любое позитивное право, направлено как против традиционного позитивизма, так и против всех антипозитивистских концепций правопонимания, критикуемых им в качестве идеологизированных (ненаучных) естественноправовых воззрений. В этой связи он постоянно подчеркивает, что основная норма, которая в его учении обосновывает объективную действительность позитивного права, выполняет эпистемологическую, а не этикополитическую функцию (как естественное право, различные концепции морального обоснования или отрицания позитивного права). Правда, признает он, и основная норма (как и естественное право), обосновывающая позитивное право, сама не является позитивным правом. "В этом, — отмечает он, — можно обнаружить определенное ограничение, налагаемое на принцип правового позитивизма, а различие между позитивистской и естественноправовой теорией можно счесть всего лишь относительным, а не абсолютным. Однако это различие достаточно значительно, чтобы отвергнуть игнорирующую его точку зрения, согласно которой позитивистская теория основной нормы, предлагаемая чистым учением о праве, представляет собой разновидность естественноправовой теории"[1198].
В своей критике естественноправовой теории (и ее попыток этико-политического оправдания или отрицания того или иного позитивного правопорядка) Кельзен отмечает, что основные усилия данной теории обычно сосредоточены на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое, а главное — можно оправдать как справедливое. Однако, по Кельзену, такого критерия абсолютной справедливости нет. Поэтому представители этого учения, замечает Кельзен, провозглашали не одно естественное право, а множество разных, противоречащих друг другу естественноправовых порядков. Так, согласно одной теории, "естественна", т. е. справедлива, только частная собственность, согласно другой — только коллективная; согласно одной — только демократия, согласно другой — только автократия.
Иллюзорным, по оценке Кельзена, является и представление, согласно которому теория естественного права может дать ничем не обусловленный ответ на вопрос об основании действительности позитивного права. Такая теория видит основание действительности позитивного права в естественном праве, т. е. в порядке, установленном природой в качестве высшей властной инстанции, стоящей над обычным законодателем. Но при такой трактовке, отмечает Кельзен, естественное право — это тоже установленное, т. е. позитивное право, только оно установлено актом не человеческой, а надчеловеческой воли. Поэтому логически последовательная теория естественного права тоже должна постулировать свою основную норму, а именно: "Должно исполнять повеления природы"[1199]. По Кельзену, это означает, что и теория естественного права (как и чистое учение о праве) может дать не беспредпосылочный, а лишь обусловленный (обусловленный допущением своей гипотетической основной нормой) ответ на вопрос об основании действительности позитивного права.
Но подобный ответ (в виде основной нормы естественного права) Кельзен считает неприемлемым. Ведь природа, замечает он, это система каузально детерминированных элементов, у нее нет воли, и она поэтому вообще не может устанавливать никаких норм. "Нормы, — пишет Кельзен, — могут считаться имманентно присущими природе, только если видеть в ней проявление воли Бога. Утверждение о том, что Бог через природу (или как-то иначе) повелевает людям вести себя определенным образом, есть метафизическое допущение, которое не может быть принято наукой вообще и правоведением в частности, потому что предметом научного познания не может быть явление, о котором говорится, что оно существует за пределами всякого возможного опыта"[1200].
