В то же время позиции министров в вопросе о захвате госпитальных судов существенно различаются. Адмирал Авелан исходил из того, что "Орел" безусловно изъят от захвата и не видит условий, при которых японцы могли его осуществить. Граф Ламсдорф принцип неприкосновенности госпитальных судов оговаривает условием неучастия их в военных действиях. В случае нарушения этого условия госпитальное судно теряет неприкосновенность и подвергает себя риску военных действий (обстрелу, торпедной атаке и др.) и военному плену.
Ретроспективный взгляд на вопрос о захвате свидетельсгвует о многочисленных случаях осуществления японцами такового в отношении торговых и военных судов, хотя, однако, не породило у министров, особенно у морского, мысли о возможных способах захвата японцами госпитальных судов и выработке указаний командирам кораблей и флагманам о действиях в подобных ситуациях. Командиры госпитальных судов и флагманы были ориентированы в положениях конвенции о захвате так же, как их министр. В Цусимском бою командир "Орла" не нарушил международное право, но и не противодействовал захвату корабля японцами. Флагманы эскадры не приняли никаких мер по прикрытию госпитальных судов. Японские вспомогательные крейсера, имея задачу захватить госпитальные суда, руководствовались соответствующими положениями Г аагской конвенции с учетом возможных нарушений ее русскими госпитальными судами и потерей ими принципа неприкосновенности. Поскольку таких нарушений не было, японцы, прибегнув к вымышленным обвинениям, задержали и захватили госпитальное судно. В призовом суде Сасебо было возбуждено дело о конфискации "Орла".
Таким образом, недостаточная юридическая подготовка к использованию госпитальных судов стала одной из причин их захвата японцами. Посылая телеграмму российскому послу в Париже, Ламсдорф просил, чтобы формальный протест японцам о неподсудности дела "Орла" призовому суду был заявлен французским посланником в Токио до 7 июля, дня, назначенного для заседания суда. Но уложиться в желаемый срок в Париже не успели. Соответствующая нота была вручена французским посланником министру иностранных дел Японии лишь 17 июля.
В ответной ноте 28 июля японский министр граф Кацура известил, что японское правительство, находясь в войне с Россией, не признает за ней права какого бы то ни было протеста и поэтому не находит возможным даже обсуждение данного вопроса. Так как Япония в течение 1,5 лет последовательно отказывалась признавать за Россией право протеста через посредство представителей третьей державы, то дальнейшие протесты по делу "Орла" потеряли смысл. Решено было возобновить дело путем непосредственных переговоров с японскими дипломатическими представителями после заключения мира.
Между тем, 7 июля 1907 г. в порту Сасебо состоялся призовой суд, заслушавший комиссаров японского правительства. Ввиду невозбуждения ходатайства о формальном допросе свидетелей суд такового не производил, согласившись с заключением правительственных комиссаров. Суд определил, что "госпитальное судно "Орел" было употреблямо для военных целей и потому подлежит конфискации со всеми своими принадлежностями". Основания, которыми руководствовались правительственные комиссары и призовой суд в своих заключениях официально, стали известны русской стороне после возобновления дипломатических отношений с Японией. Они будут рассмотрены нами в следующем разделе.
Захват "Орла" явился грубым нарушением правовых норм, установленных Г аагской конвенцией. Вместе с тем, это акт глубокого варварства. Цусимский бой характеризуется огромными жертвами: 5045 человек с русских кораблей были убиты, утонули или умерли от ран. Российское общество Красного Креста 11 августа 1905 г. направило 50 правительствам и обществам Красного Креста, включая японское, циркулярный протест "по делу о задержании японцами госпитального судна "Орел". Циркулярный протест объясняет значительное количество жертв Цусимского боя тем, что оба госпитальных судна 2-й Тихоокеанской эскадры были захвачены в самом начале боя и потому не могли спасать погибающих в море. Между тем, эти суда находились в готовности прийти туда, где в них нуждались, но им преградили дорогу японские корабли.
Во имя идеи права и смягчения ужасов войны российское общество протестовало против бесчеловечного и неправомерного поступка японских морских властей с русскими госпитальными судами. Циркуляр венчают слова о том, что действия японцев без всякой нужды увеличили количество жертв путем задержания и захвата госпитальных судов "Орел" и "Кострома", лишив их возможности лечить и спасать погибающих людей. Таким образом Япония заблаговременно подготовила юридическое основание для захвата "Орла", дополнив Гаагскую конвенцию положением о том, что госпитальное судно, используемое в военных целях, теряет право на неприкосновенность.
Решение этих вопросов японцы передали призовому суду. Основываясь на собственной юридической разработке, Япония захватила госпитальное судно "Орел" и, ссылаясь на якобы имевшее место использование его в военных целях, решением призового суда конфисковала.
Россия в ограниченные сроки выработала свою позицию, которая содержала аналогичное положение о потере госпитальным судном неприкосновенности, если оно используется в военных целях. Право решать эти вопросы русские передали административным органам (флотским начальникам), а не призовому суду, предметами разбирательства которого являются торговые суда и их товары.
После выработки позиции России в вопросе о захвате японцами госпитального судна "Орел" необходимо было твердо выдерживать линию на непризнание японского призового суда, считая его некомпетентным в этом деле, отказаться от каких-либо контактов с ним. Известное осложнение в выдерживании названной линии внес заведующий госпитальным хозяйством "Орла" барон Вальтер Остен-Сакен, состоявший также помощником уполномоченного Красного Креста госпиталя. Деятельность барона на судебном поприще развивалась следующим образом.
Выше говорилось, что освободившись от японского плена, барон Остен-Сакен и пять сотрудников госпиталя отправились из Сасебо в порт Нагасаки, а оттуда через Америку в Европу и Россию. В действительности такой путь проделали только пять спутников барона, а он собственной персоной остался в Нагасаки, где предполагал найти адвоката, через которого воздействовать на призовой суд с целью изменения его отношения к деятельности госпиталя на "Орле". Свои мысли Остен-Сакен сформулировал такими словами: "В общем японцы как бы преднамеренно игнорировали при допросах представителей Российского общества Красного Креста и за всеми сведениями обращались исключительно к командиру судна. Вопросы, предлагавшиеся в призовом суде в Сасебо, касались преимущественно пути нашего следования, заходов в порты, отношений с командующим эскадрой и т.д.". А между тем, состоящая под руководством Остен- Сакена хозяйственная служба госпиталя по требованию японцев представила выписки из денежных, продовольственных и инвентарных книг госпиталя и главное - деньги в размере приблизительно 55 000 франков, принадлежащие РОКК, японцы опечатали своими печатями, заперли в закрытом помещении <...>, взяв с собою ключи". Так завершает перечисление заслуг хозяйственной службы госпиталя ее руководитель и дает, тем самым, рекомендации о вопросах, которые должны были бы интересовать призовой суд. Почему-то Остен-Сакен не привел данных об огромных запасах продовольствия, о медицинских инструментах и лекарствах, захваченных японцами. Не стал он сообщать и о том, что обчистив основательно госпитальные сейфы, японцы не нашли ни одного сантима в судовой кассе "Орла", где был иной руководитель.
Остен-Сакен вступил в договорные отношения с японским адвокатом Ишибаши. 21 и 29 июня 1905 г. стороны заключили два контракта. Первый контракт уполномочивал адвоката присутствовать на японском призовом суде, а второй - на подачу иска о возвращении 55 000 франков, принадлежащих Красному Кресту и конфискованных на "Орле", а равно и продовольствия, медицинских инструментов и медикаментов там же захваченных. Адвокат Ишибаши подготовил и представил в призовой суд порта Сасебо необходимые документы. Суд разрешил ему присутствовать на заседаниях и участвовать в обсуждении иска о возврате конфискованной собственности на "Орле".
