Согласно ст. 1257, п. 3 ст. 1259 ГК произведения, являющиеся объектом авторского права, должны отвечать двум признакам: (1) они должны представлять собой результат творческой деятельности и (2) они должны быть выражены в объективной форме.

Итак, музыкальное произведение как объект авторского права должно представлять собой в первую очередь результат творческой деятельности. За всю историю развития авторского права в России понятие «творчество» так и не получило четкого определения ни в законодательстве, ни в юридической литературе. Зачастую творчество раскрывается через различные по своему содержанию признаки, такие как оригинальность, неповторимость, уникальность, самобытность человеческой деятельности. Предлагались различные варианты определения творчества. Например, В. И. Серебровский отмечал, что «творчество – это сознательный и в большинстве случаев весьма трудоемкий процесс, имеющий своей целью достижение определенного результата»[7]. Э. П. Гаврилов определяет творческую деятельность как «деятельность человеческого мозга, который способен создавать только идеальные образы, а не предметы материального мира»[8]. К сожалению, эти и другие многочисленные попытки выявления содержания понятия творчества, встречающиеся в литературе, нередко оказывались достаточно далеки от сути изучаемого явления.

При уяснении содержания понятия творчества в авторском праве важно учитывать, во-первых, что творчество – это прежде всего интеллектуальная, а не физическая деятельность человека и, во-вторых, что данная деятельность должна приводить к результату, ранее не существовавшему. Для авторского права важно не столько то, чтобы процесс создания произведения носил творческий характер, сколько то, чтобы достигнутый результат представлял собой нечто особенное, оригинальное. Конечно, оригинальный литературный или художественный объект не может возникнуть из ниоткуда, его появлению на свет всегда предшествует определенная деятельность человека. Однако вполне возможна обратная ситуация, когда творческая деятельность не приводит к возникновению соответствующего результата. Например, автору приходит оригинальная идея, он начинает воплощать ее в жизнь, но в процессе работы отказывается от задуманного. В этом случае есть творческая деятельность, но нет ее результата, который и охраняется авторским правом.

Основываясь на современном уровне знаний в данной области, творчество в авторском праве можно определить как интеллектуальную деятельность человека в области литературы или искусства, направленную на создание оригинального результата.

Что касается критерия оригинальности, то при его определении следует учитывать два момента. Во-первых, необходимо обращаться к общепринятому в русском языке значению слова «оригинальный» – т. е. нетипичный, не похожий на других, отличающийся от других. Во-вторых, необходимо учитывать общепризнанное в науке авторского права положение о том, что для возникновения авторско-правовой охраны достаточно, чтобы созданный объект обладал хотя бы незначительной степенью оригинальности (нетипичное™, отличия от других объектов).

Присущие авторскому праву невысокие требования к признаку творчества, соблюдение которых предполагает, по крайней мере, возникновение правового режима производного произведения, не означают, что в авторском праве на музыкальные произведения действует презумпция оригинальности объекта, претендующего на правовую охрану. Законодательно установлена лишь презумпция авторства, согласно которой при отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения (ст. 1257 ГК). Аналогичной презумпции в отаошении признака творчества (оригинальности) в действующем законодательстве не установлено[9]. В случае спора творческий характер деятельное™ по созданию произведения должен быть доказан лицом, которое заявляет о нарушении своих авторских прав. Соответственно, до того, как применять презумпцию авторства, необходимо установить, является ли объект, в отношении которого лицо заявило о своем авторстве, произведением – результатом творческой деятельности. Только в случае положительного ответа на данный вопрос вступает в действие презумпция ст. 1257 ГК, которая может быть опровергнута.

Данные выводы с очевидностью следуют из положений действующего законодательства, и до недавнего времени их однозначность не вызывала каких-либо вопросов среди специалистов. Почва для определенных сомнений появилась после вступления в силу акта официального толкования высших судебных инстанций – Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»[10] (далее – Постановление Пленумов ВС и ВАС № 5/29, Постановление). В п. 28 Постановления Пленумы ВС РФ и ВАС РФ разъяснили следующее: «…надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом». Иными словами, судебные инстанции констатировали наличие в авторском праве презумпции оригинальности произведения. Тем самым перераспределено бремя доказывания юридически значимых обстоятельств: при возникновении спора об охраноспособности произведения правообладатель не обязан доказывать его оригинальность; напротив, пользователь должен доказать ее отсутствие.

Данный подход, возможно, является справедливым по отношению к авторам и их правопреемникам, поскольку в условиях отсутствия четкого определения понятия «творчество» доказывание наличия признаков творчества в действиях автора и оригинальности произведения как его следствия представляет собой непростую задачу. Тем не менее нельзя не отметить, что подобное толкование вступает в прямое противоречие с законом, поскольку, как уже отмечалось, в законодательстве об авторском праве закреплена лишь презумпция авторства, но не презумпция творческой деятельности автора.

Еще более спорным представляется разъяснение высших судебных инстанций, непосредственно следующее за предыдущим: «…само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права» (п. 28 Постановления). Согласно данному дополнению провозглашенная презумпция оригинальности произведения становится практически неопровержимой. Даже если заинтересованное лицо докажет отсутствие у объекта оригинальности, этого может оказаться недостаточно для признания его неохраняемым. Необходимо доказать именно отсутствие признаков творчества в деятельности лица, заявившего себя автором. Представляется, что данная задача в большинстве случаев является невыполнимой. Произведения создаются, как правило, при «закрытых дверях», и установить в судебном порядке особенности деятельности лица по созданию конкретного произведения с помощью каких-либо объективных доказательств едва ли удастся.

На наш взгляд, позиция Пленумов ВС РФ и ВАС по вопросу доказывания творчества и оригинальности в авторском праве является ошибочной. Фактически главный признак охраноспособности произведения – оригинальность объекта как следствие творческой деятельности автора сведен на нет. Для того чтобы приобрести статус автора произведения, достаточно заявить себя создателем некого набора звуков, слов или изображений, выраженного в объективной форме. Опровергнуть наличие объекта и субъекта авторского права в подобных условиях едва ли возможно. Учитывая данные обстоятельства, рассматриваемое официальное толкование нуждается в корректировке и приведении в соответствии с законодательством и доктриной авторского права.