Коренной подрыв режима законности теоретически маскируется и чрезвычайной неопределенностью самого понятия надлежащего (должного) порядка судопроизводства. Так, по мнению видного американского юриста Ф. Франкфуртера, «должная правовая процедура представляет собой то, что согласовывается с представлениями о добре и справедливости», причем «чем более основополагающими являются такие представления, тем менее вероятно, что они будут точно сформулированы, но уважение к ним является сущностью положения о. должной правовой процедуре». Иными словами, содержание «должной правовой процедуры» предстает как набор оценочных понятий, соотносимых не с правовыми нормами, а с моральными категориями. По словам другого известного американского юриста Кардоцо, содержание и значение конституционных положений «варьируются от века к веку». Кардоцо подчеркивает, что толкование конституционных положений «смотрит сквозь преходящие частности и познает то постоянное, что лежит позади них». Оно «дополняет Конституцию и заполняет пробелы при помощи того же самого процесса и методов, которые создали обычное право». Таким образом, в концепции буржуазных юристов прочно внедрилось деление процессуальных норм на «обязательные» (необходимые) и «необязательные», как и обоснование правомерности субъективного усмотрения в этих вопросах органов, осуществляющих уголовное судопроизводство. Учет изложенных положений необходим при оценке тех изменений, которые происходят в буржуазном доказательственном праве. Принятие отдельных норм, отличающихся внешней демократичностью, еще не означает, что произошли соответствующие перемены в практике судопроизводства. Приведем лишь один пример. Начиная приблизительно с 1963 года, Верховный суд США вынес ряд решений, которые признали, что не только в федеральных судах, но и в судах штатов доказательства, добытые в результате незаконного обыска, должны быть признаны недопустимыми, что обвиняемый имеет право пользоваться помощью защитника, что свидетель имеет право не отвечать на вопросы, прямо или косвенно уличающие его в совершении преступления, и т. д. Основная причина, побудившая Верховный суд принять указанные решения, заключалась в стремлении повысить престиж буржуазного суда и тем самым способствовать укреплению капиталистической общественной системы.
Указанные решения, несмотря на их непоследовательность и половинчатость, были положительным явлением в общественной жизни США, поскольку они в какой-то мере способствовали использованию буржуазно-демократических институтов прогрессивными организациями в борьбе против полицейского террора. Однако в силу очевидного преобладания в политической жизни США реакционных тенденций попытка усовершенствовать процедуру судопроизводства в судах штатов не только не была доведена до конца, но вскоре сменилась стремлением прямо или косвенно аннулировать ранее принятые решения. К этому необходимо добавить, что названные решения по вопросам «должной правовой процедуры» в значительно большей мере затронули юридическую теорию, чем практику органов юстиции. Решения Верховного суда нередко игнорировались местными судами и полицией или же применялись настолько формально что не порождали каких-либо изменений в существующей практике. Так, решение Верховного суда США по делу Миранды (июнь 1966 г.) обязывало полицию разъяснить задержанному, что он имеет право пользоваться помощью адвоката и что, если у задержанного нет денег, чтобы оплатить услуги адвоката, последний может быть бесплатно назначен судом. Однако оно мало что изменило в полицейской практике. Исследование, проведенное сотрудниками Джорджтаунского института уголовного права и процесса, показало, что только 7 % из 15430 лиц, арестованных в течение 1967 года по обвинению в тяжких преступлениях в федеральном округе Колумбия, заявили требование об обеспечении их адвокатом. Авторы исследования выяснили, что требуемое Верховным судом разъяснение прав делается полицией в такой форме, что арестованные не понимают его смысла, а если даже и понимают, то не считают, что оно относится и к ним В 1965 году в решении Верховного суда США по делу Полтора право обвиняемого на очную ставку с лицами, дающими неблагоприятные для него показания, закрепленное в VI поправке к Конституции США, было признано обязательным для судов штатов. В 1970 году в решении по делу Даттона Верховный суд фактически отошел от этого правила, оценивая законность судебных действий не с позиций VI поправки, а применительно к законодательству, действующему в штате.
При этом следует иметь в виду, что даже сами американские юристы оценивают резко отрицательно некоторые черты судопроизводства в штатах, в частности антидемократичность отдельных норм доказательственного права штатов (например, признание допустимыми вещественных доказательств, полученных в результате незаконного обыска, разрешение использовать записи подслушанных разговоров и т. д.). Таким образом, рассуждения о суверенитете штатов, об ограничении якобы «беспрецедентного» права Верховного суда контролировать судопроизводство в штатах, по существу, лишь маскируют победу реакционных тенденций в практике уголовной юстиции. Тенденция к свертыванию демократических процессуальных институтов и гарантий проявляется не только в США. Об этом писал, в частности, Н. Н. Полянский, характеризуя изменения в английском процессуальном законодательстве послевоенных лет, связанные с отказом от традиционных гарантий уголовного правосудия Англии. В связи с вопросом о роли и значении процессуальной формы для достижения классовых задач судопроизводства уместно вспомнить указание В. И. Ленина о том, что марксист должен видеть, когда речь идет о тех или иных капиталистических государствах, разницу «между степенями демократизма и между различным характером той или иной формы его…». Эту разницу необходимо видеть и при оценке процессуальных форм в пределах одной и той же правовой системы. Например, во Франции наметилась тенденция к подмене судебной процедуры медико-психологической экспертизой. Принятый в 1958 году УПК Франции и некоторые позднейшие нормы, дополнившие его, фактически узаконили эту тенденцию. Понятно, что таким образом существенно изменилось содержание предмета доказывания по делу (теперь на первый план при доказывании выдвигается комплекс обстоятельств, фиксирующих наличие у данного субъекта определенных антропологических и психологических характеристик). Изменился и субъект, осуществляющий эту процедуру, — указанное обстоятельство устанавливает ведомственная медицинская и психологическая экспертиза, назначение которой зависит от усмотрения следственного судьи (ст. 81 УПК Франции). Некоторые французские теоретики недвусмысленно высказываются в пользу полной замены «устаревшего» правосудия системой «лабораторного исследования», в котором решающая роль будет принадлежать врачам и экспертам-социологам Понятно, что подобная процедура дает широкие возможности не только для преследования лиц, совершивших посягательства на охраняемый правопорядок, но и для «превентивной» деятельности в отношении любых политических противников. Изменения, происшедшие в начале 60-х годов в процессуальном праве ФРГ, также свидетельствуют об общей тенденции отхода от классических доктрин процессуальной теории, ставившей во главу угла гарантии свободы и неприкосновенности личности. В результате этих изменений суды получили возможность использовать в качестве доказательств материалы уголовной и политической полиции, в том числе и такие сведения, поступающие от полиции, в которых отсутствуют указания на их первоисточник. В решении от 16 февраля 1965 г. федеральная судебная палата приравняла «специальные» сведения, которые были представлены суду ведомством по охране конституции (и получены анонимной агентурой), к заключению эксперта. Характерная особенность буржуазного доказательственного права, представляющая собой одно из проявлений общих пороков буржуазной философии, заключается в признании невозможности познания объективной истины в суде. Теоретики доказательственного права исходят из практической невозможности требовать, чтобы судьи установили «истину». Эта невозможность определяется «неустойчивостью» критерия истины, существующего в уголовном судопроизводстве, под которым понимается «душевное состояние присяжных». Обосновывая возможность принимать судебные решения, исходя из предположений, буржуазные юристы ссылаются на «человеческий опыт», который якобы свидетельствует о том, что «необходимость действовать» не связывается с достоверностью знаний.
