Гарантией действительного права на защиту было бы право свободного выбора защитника из числа всех дееспособных граждан и право приглашения защитников из числа иностранных граждан.

Вторым важнейшим вопросом в области права на защиту является вопрос о моменте, с которого возникает право на защиту.

В свете принципа презумпции невиновности (см. следующий пункт) право на защиту должно возникать с момента процессуального оформления подозрения. Человек, задержанный, или вызванный для допроса, или подвергающийся обыску (или становящийся объектом иных процессуальных действий, вызванных возникшими против него подозрениями), должен иметь право на защиту не только в общем, но и в специальном значении этого слова, т.е. право пригласить защитника и иметь возможность консультироваться с ним с момента совершения в отношении него любого процессуального действия.

4. Ст. 159 Проекта недостаточно четко отражает принцип презумпции невиновности. Следует записать принятую во всех цивилизованных странах формулу: "Каждый человек предполагается невиновным до тех пор, пока приговором суда не будет установлена его виновность". Такая формулировка должна повлечь за собой далеко идущие изменения всего процессуального законодательства в части, относящейся к расследованию преступлений и ведению предварительного следствия.

В то же время необходимо установить конституционный запрет публичного обвинения кого-либо, в особенности в печати, в совершении тех или иных преступных действиях до вступления в силу обвинительного приговора суда.

5. В Проекте Конституции - ни в главе 20 "Суд", ни в главе 21 "Прокуратура" - не определяется взаимодействие между судом, прокуратурой и органами следствия в вопросах расследования уголовных дел и обвинения в суде.

Между тем это чрезвычайно важный и основополагающий вопрос правосудия.

По действующим нормам уголовного процесса прокурор, передающий дело для судебного рассмотрения и поддерживающий обвинение в суде, одновременно является непосредственным начальником и руководителем следователя, расследующего преступление. Следователь во всех областях своей работы подчиняется прокурору - будущему обвинителю в суде. При таком положении равенство сторон (обвинения и защиты) в процессе становится фикцией, а само расследование дел неизбежно приобретает черты необъективности, т.е. так называемый обвинительный уклон. Необходимо в конституционном порядке гарантировать полную независимость работников следственного аппарата от прокуратуры, оставив в этой области за прокуратурой лишь общие функции надзора за соблюдением законности.

По разделу IX Проекта

Ст. 172 Проекта не наполнена конкретным содержанием. Должна быть установлена процедура рассмотрения и разрешения вопросов о соответствии закона Конституции и образован орган, разрешающий этот вопрос при возникновении сомнения в конституционности того или иного законодательного или подзаконного акта.

* * *

Представленный на всенародное обсуждение проект Конституции СССР страдает столь значительными органическими недостатками (на полноту изложения которых я отнюдь не претендую) и является столь далеким от подлинной демократизации жизни нашего общества, что он не может быть исправлен отдельными изменениями и исправлениями. Никакой срочности во введении нового текста Конституции усмотреть невозможно. Решительный поворот к точному соблюдению норм действующей Конституции был бы хорошей подготовкой к разработке проекта новой, более демократической Конституции.

Москва, 1977 г.

Замечания к "Проекту основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик"

Раздел I. Общие положения

Ч. II ст. 1. Термин "О преступлениях против государства" слишком широк. По существу, любое преступление независимо от его специального объекта общим объектом имеет интересы государства.

Дальнейший текст - "в необходимых случаях и за иные преступления, направленные против интересов Союза ССР" - практически дает общесоюзным органам власти неограниченное право определять любые правонарушения как уголовное преступление и устанавливать за них наказание. Этим ущемляется суверенитет союзных республик.

Следует изложить ч. II ст. 1 в такой редакции:

"Общесоюзные уголовные законы определяют ответственность за особо тяжкие преступления (ч. 5 ст. 8) и за воинские преступления, а также за преступления против мира и безопасности человечества".

Ч. I ст. 2. После слов "собственности общественных организаций" необходимо вставить (через запятую) "личной собственности граждан".

Ч. II ст. 3. На протяжении десятилетий в советской уголовной практике сначала отрицался, а в последние годы де-юре признавался, но фактически игнорировался принцип презумпции невиновности. Для решительного упрочнения этого принципа в законе и судебной практике надо усилить ч. II ст. 3 прямым упоминанием термина "презумпция невиновности", т.е. изложить ч. II ст. 3 в следующей редакции: "Одним из основополагающих принципов уголовного законодательства является принцип презумпции невиновности. Человек, обвиняемый в совершении преступления, полагается невиновным до тех пор, пока виновность его не будет доказана и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Никто не может быть подвергнут уголовному наказанию иначе, как по приговору суда и в соответствии с законом об исполнении приговора".

Ч. I ст. 4. Текст ч. I ст. 4 проекта является формулировкой объективного вменения, так как не содержит в себе основного признака основания уголовной ответственности - вины в форме умысла или неосторожности. Предлагаю такую формулировку ч. I ст. 4: "Основанием уголовной ответственности являются виновные, т.е. умышленно или по неосторожности совершившие деяния, содержащие все признаки состава преступления, предусмотренные уголовным законом".

Раздел II. О преступлении

Ч. I и ч. II ст. 13. По действующему закону к уголовной ответственности привлекаются дети. Этот принцип полностью сохранен и в проекте Основ. Считаю необходимым повышение возраста, с которого наступает уголовная ответственность. До 18 лет в ч. I ст. 13 и до 16 лет в ч. II ст. 13.

При этом из ч. II ст. 13 исключить - кражу.

При такой формулировке отпадает необходимость в ч. III ст. 13, которая, кстати, вносит в закон некоторую неопределенность и неясность. (Например: можно ли законом Союза ССР или союзной республики ввести ответственность с 18 лет за какое-либо преступление, предусмотренное в ч. II ст. 13).

Ч. I и ч. II ст. 14. Вменяемость является обязательным элементом состава любого преступления, поэтому невменяемость может быть установлена только судом. Заключение судебно-психиатрической экспертизы является лишь одним из доказательств.

Между тем в судебной практике прочно укоренилось такое положение, когда невменяемость устанавливается не судебным решением, а заключением психиатрической экспертизы, полученным в период предварительного следствия.

Так, например, по ст. 306 УПК РСФСР "в случаях, когда во время дознания, предварительного следствия или судебного разбирательства возникал вопрос о вменяемости подсудимого, суд обязан при постановлении приговора еще раз обсудить этот вопрос". Признав подсудимого невменяемым, "суд выносит определение в порядке главы 33 настоящего кодекса" (УПК РСФСР).

"Еще раз". Когда и в каком порядке суд в первый раз обсуждает вопрос о невменяемости, в законе не указано. В то же время глава 33 УПК РСФСР значительно ограничивает права обвиняемого, признанного невменяемым (кем? экспертизой?) уже в порядке предварительного следствия.

В соответствии с п. 2 ст. 406 УПК вопрос о направлении дела в суд в порядке, установленном главой 33 УПК РСФСР для невменяемых, решает не суд, а следователь и прокурор. При таком положении обвиняемый (а потом и подсудимый) полностью лишен возможности оспаривать заключение экспертизы о невменяемости. Другими словами - если экспертиза признала обвиняемого вменяемым, то и он и его защита могут в суде доказывать невменяемость. Если же экспертиза признала обвиняемого невменяемым, то заключение экспертизы ему не предъявляется, с материалами дела он не знакомится, в судебном заседании может и не участвовать (как правило, не вызывается - ст. 407 УПК РСФСР).