Мы не входим здесь в обсуждение спорного вопроса, создает ли суд, применяющий аналогию закона или аналогию права, норму права для разрешения конкретного дела. Но если применяемое судом положение становится правилом и если оно воспроизводится в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР или первоначально формулируется им и этим правилом руководствуются при разрешении таких же споров, то на каком основании можно отрицать нормотворческую роль судебной практики?

Критерием законности и правильности правоположений, вырабатываемых судебной практикой, является их соответствие общему смыслу конкретизируемого этой практикой закона, а при применении аналогии права — общим началам и смыслу советского гражданского законодательства, одной из задач которого является развитие инициативы и самостоятельности участников гражданского оборота в рамках социалистического планового хозяйства, опирающегося на социалистическую собственность, принципы социалистического распределения по труду и иные принципы развитого социалистического общества.

Из сказанного выше было бы неправильно сделать вывод, что Пленум и Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР не выносили решений, выходящих за рамки закона, и не допускали ошибок в его применении.

Известно, что ошибочные определения встречались в практике Судебной коллегии по гражданским делам, иначе не было бы протестов и пересмотра этих определений Пленумом. Имелись и имеются ошибочные постановления Пленума по отдельным делам, ошибки в руководящих разъяснениях, пересмотр прежних позиций как в разъяснительных, так и в конкретизирующих положениях.

Известно, что в период Великой Отечественной войны и в первое десятилетие после ее окончания в некоторых руководящих указаниях Пленума допускался выход за пределы закона, формирование норм, дополняющих и даже изменяющих закон, т. е. деятельность, которая входила в компетенцию законодательных органов. Создание таких норм не было оправдано и соображениями их соответствия общим началам и смыслу законодательства, поскольку не вытекало из этих начал и их смысла. Эта неправильная практика в 1955 году была осуждена, в связи с чем основанные на ней руководящие указания были отменены или исправлены. После издания в 1957 году Положения о Верховном Суде СССР Пленум проделал значительную работу по исправлению указанных ошибок¹⁴¹.

Однако надо отметить, что принятие Пленумом некоторых правоположений, выходящих за рамки закона, в условиях военного времени было оправдано этими условиями, повлекшими за собой неизбежное сокращение возможностей нормальной законодательной деятельности. Между тем изменившаяся в связи с войной обстановка требовала принятия при отправлении правосудия решений, отвечающих новым условиям. Поскольку Вводный закон к ГК 1922 года допускал расширительное толкование ГК в интересах трудящихся масс, это положение использовалось как легальная основа для принятия Пленумом указаний и постановлений по отдельным делам, удовлетворявших потребность в приспособлении некоторых гражданско-правовых норм к изменившимся в связи с войной условиям.

Ярким примером такого приспособления является данное в 1943 году толкование Пленумом ст. 60 ГК РСФСР по делу по иску С. Речь идет о решении по иску С. о возврате коровы, сданной ею воинской части в связи с эвакуацией окота на восток, но переданной этой частью другому гражданину взамен сданной им коровы. Постановление Пленума, которым удовлетворен иск, опубликовано под тезисом «Статья 60 ГК РСФСР имеет в виду не только случай потери имущества собственником в буквальном смысле этого слова или случаи похищения имущества у собственника, но также и случаи выбытия имущества из обладания собственника помимо его воли вследствие небрежности, случая или вследствие непреодолимой силы»¹⁴².

Это постановление Пленума было направлено на усиление защиты права личной собственности, оно расширило рамки виндикации имущества по отношению к добросовестному приобретателю. Строго говоря, данное Пленумом толкование ст. 60 ГК РСФСР не может быть признано расширительным толкованием. Пленум явно вышел за пределы ясно сформулированного содержания закона. Но, как известно, такое расширение виндикации впоследствии было воспринято законодателем и получило законодательное закрепление в ч. 2 ст. 28 Основ и в соответствующих статьях новых гражданских кодексов: была допущена виндикация имущества, выбывшего из владения собственника или владения лица, которому это имущество было передано во владение, не только в случае, когда оно было похищено или утеряно, но и когда оно выбыло из их владения помимо их воли.

Можно привести и иные примеры, свидетельствующие о том, что Пленум и Коллегия, используя ограничительное или распространительное толкование, отступали от точного содержания закона в связи с настоятельными требованиями жизни. В практике Верховного Суда РСФСР, сложившейся еще в 20-х годах, было допущено отступление от требований закона о нотариальном удостоверении договора купли-продажи домостроения под страхом недействительности такой сделки: если стороны действовали добросовестно, не знали об этом требовании закона и сделка уже была исполнена, она согласно постановлению Пленума Верховного Суда РСФСР, изданному в 1927 году, признавалась действительной при условии последующего оформления сделки в соответствии с требованием закона¹⁴³. Такая практика была признана Верховным Судом СССР и этим указанием руководствовались суды в последующие годы.

Необходимо однако отметить, что ст. 47 ГК РСФСР 1964 г. восприняла идею признания при определенных условиях действительными сделок, заключенных с нарушением требуемой законом нотариальной формы. Если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от нотариального оформления сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной при условии, что эта сделка не содержит ничего противозаконного. В этом случае последующего нотариального оформления сделки не требуется.

Поэтому в настоящее время Пленум Верховного Суда СССР в полном соответствии с законом признает, что ненадлежащее оформление сделки по отчуждению строения может быть признано судом действительным лишь в исключительных случаях, «когда она по существу ничего противозаконного не содержит, целиком или в большей своей части выполнена сторонами и оформление сделки в порядке, установленном законом, стало невозможным»¹⁴⁴.

Можно согласиться с разъяснением Пленума, что установленные ст. 62 Основ условия, при которых допускается выселение без предоставления жилой площади из домов предприятий и учреждений, являются исчерпывающими и расширительному толкованию не подлежат¹⁴⁵. Но значит ли это, что Верховному Суду СССР присвоено право расширительно толковать закон в других случаях? Такого указания ни в Основах, ни в ГК нет. Разумеется, если словесный смысл закона уже или шире его действительного содержания, что является недостатком юридической техники, применяется расширительное или ограничительное толкование как основа для применения закона в соответствии с его истинным содержанием. Но если словесная форма и содержание закона не расходятся, возможна лишь конкретизация закона в том смысле, в каком об этом было сказано выше, а не его распространение на случаи, не предусмотренные законом, или сужение числа случаев, ясно указанных в законе.

На наш взгляд, нельзя признать правильным то решение, которое дано Пленумом, что надлежащим ответчиком по иску члена жилищно-строительного кооператива при отказе исполкома в выдаче ему ордера, несмотря на положительное решение общего собрания членов ЖСК о принятии истца в кооператив, является ЖСК, а исполком местного Совета лишь «привлекается к участию в деле в качестве третьего лица»¹⁴⁶. Но ЖСК здесь ни при чем: его решение правомерно. В данном случае речь идет о контроле за законностью действий исполкома, о признании или непризнании отказа в выдаче ордера законным.