Кроме того, должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом. Таким образом, уступка права требования по договору участия в долевом строительстве должна быть совершена в письменной форме и зарегистрирована в органах по регистрации недвижимого имущества и сделок с ним, о чем есть указание в Законе.

Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в п.п. 1 и 2 ст. 389 ГК РФ. Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

Налоговый аспект отношений по уступке прав в строительной деятельности, как и по соинвестированию, заключается в возможности неуплаты НДС. При этом НДС может не зачисляться, если указанные договоры заключены до сдачи дома в эксплуатацию.

Примеры этому имеются и в судебной практике были приведены в п. 3[24]. Приведем следующую аргументацию данной позиции. В соответствии с п. 1 ст. 155 НК РФ при уступке требования, вытекающего из договора реализации товаров (работ, услуг), операции, по реализации которых не освобождаются от налогообложения в соответствии со ст. 149 НК РФ, налоговая база определяется в порядке, предусмотренном ст. 154 НК РФ. При этом в силу п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается, соответственно, передача на возмездной основе права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу.

Ни передача результатов работ, ни оказания услуг, ни тем более реализации товаров до сдачи дома в эксплуатацию не происходит и не может происходить (п. п. 4, 5 ст. 38 НК РФ). У нового кредитора возникает право требования на получение объекта недвижимого имущества. Несмотря на то, что объект незавершенного строительства также отнесен законом к объектам недвижимого имущества (п. 1 ст. 130 ГК РФ), данное обстоятельство не влияет на вывод о передаче новому кредитору не вещного права (а права требования), поскольку право собственности возникает с момента государственной регистрации (ст. 219 ГК РФ).

Кроме того, в соответствии с п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.98 № 8[25] и п. 21 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда, утвержденного Информационным письмом от 24 января 2000 г. № 51[26], не завершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда. Таким образом, сделки с объектами незавершенного строительства и переход прав на них не подлежат государственной регистрации, если в отношении указанных объектов заключен договор строительного подряда.

Это полностью согласуется с тем обстоятельством, что до тех пор, пока ведутся подрядные работы (а часто это происходит вплоть до сдачи дома в эксплуатацию), данный объект нельзя регистрировать как недвижимое имущество. В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» право собственности на вновь создаваемый объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания. Факт создания подтверждается документом о сдаче жилого дома в эксплуатацию.

Таким образом, уступка прав до сдачи объекта в эксплуатацию носит инвестиционный характер.

Так как п. 1 ст. 155 НК РФ предусматривает возникновение налоговой базы по НДС при уступке требования только в случае производного характера последнего от договоров реализации товаров (работ, услуг), последующая переуступка права требования также не подлежит увеличению на сумму НДС.

Напротив, после сдачи объекта в эксплуатацию включение и оплата НДС необходимы.

В соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона уступка участником долевого строительства прав требований по договору допускается с момента государственной регистрации договора до момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Момент государственной регистрации определяется ст. 14 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Проведенная государственная регистрация возникновения и перехода прав на недвижимое имущество удостоверяется свидетельством о государственной регистрации прав. Форма свидетельств и специальной надписи устанавливается Правилами ведения Единого государственного реестра прав. Проведенная государственная регистрация договоров и иных сделок удостоверяется посредством совершения специальной регистрационной надписи на документе, выражающем содержание сделки.

Таким образом, до получения из органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, экземпляров договоров, содержащих специальную регистрационную надпись на документе, выражающем содержание сделки, стороны не вправе производить уступку прав по договору участия в долевом строительстве.

В литературе, как правило, рассматриваются случаи уступки прав дольщика по договорам участия в долевом строительстве. Однако, ситуация, когда строительство объекта от начала и до конца финансируется одним застройщиком, на практике встречается достаточно редко. Нередко застройщик, начиная проект, впоследствии привлекает к участию других застройщиков либо вообще устраняется от реализации проекта и передает свои права другим застройщикам.

В тех случаях, когда первоначальный застройщик передает полностью или частично свои права и обязанности другим инвесторам, все заключенные им договоры и соглашения не прекращают своего действия, здесь происходит лишь перемена лиц в обязательстве. Закон не запрещает данные действия. В данном случае перемена лиц в обязательстве охватывает как переход прав кредитора к другому лицу, так и перевод долга. Напомним, что правила перемены лиц в обязательстве регулируются гл. 24 ГК РФ.

В соответствии со ст. 382 ГК РФ уступка обязательственного права (цессия) осуществляется на основании договора, согласно условиям которого одна сторона (первоначальный кредитор) передает (уступает) другой стороне (новому кредитору) обязательственное право, принадлежащее первоначальному кредитору. При этом уступка прав возможна только при соблюдении следующих условий:

6) передача права не противоречит действующему законодательству и договору;

7) передаваемое право не является неразрывно связанным с личностью кредитора (алименты, возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью);

8) передаваемое право не является регрессным требованием;

9) имеется согласие должника в тех случаях, когда оно является необходимым в силу закона или договора (например, в случаях, когда личность кредитора имеет существенное значение для должника).

По общему правилу право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Иными словами, после выбытия из обязательства первоначального застройщика новый застройщик приобретает не только право на получение оставшейся части цены договора, но и право расторгнуть договор долевого участия в строительстве в случаях, которые предусмотрены Законом.