Чисто теоретическое утверждение, опровергаемое уголовно-правовой практикой? Такой вывод был бы слишком поспешным. Конечно, в наше время наказывать не значит просто обращать душу, но принцип Мабли не остался благим пожеланием. Во всей современной уголовно-правовой системе можно наблюдать его следствия.
Прежде всего, замена объектов. Я не хочу сказать, что стали вдруг наказывать за другие преступления. Несомненно, определение правонарушений, классификация их в зависимости от тяжести, области дозволительного, то, что допускается фактически, и то, что разрешено законом, – все это за последние двести лет значительно изменилось; многие преступления перестали существовать, поскольку они были связаны с определенным отправлением церковной власти или конкретным типом экономической жизни: богохульство утратило статус преступления; контрабанда и кража домашнего имущества перестали считаться очень серьезными преступлениями. Но эти смещения, пожалуй, не самый важный факт: разделение на дозволенное и запрещенное сохраняло определенную устойчивость из века в век. С другой стороны, «преступление», объект судебно-уголовной практики, глубоко изменилось: изменились скорее качество, природа, состав, в некотором роде субстанция наказуемого элемента, нежели его формальное определение. Под покровом относительной неизменности закона произошло множество тонких и быстрых перемен. Под именем «преступления и проступки» по-прежнему судят юридические объекты, определенные в Кодексе, но судят также страсти, инстинкты, аномалии, физические недостатки, неприспособленность, последствия воздействия среды или наследственности; наказывают акты агрессии, но через них и агрессивность; изнасилования, но в то же время извращения; убийства, но также влечения и желания. Возразят, что судят не это и что если все это вообще упоминается, то лишь для того, чтобы объяснить рассматриваемые деяния и установить, в какой мере в преступлении участвовала воля субъекта. Ответ несостоятельный. Ведь судят и наказывают именно их, эти тени, таящиеся за элементами дела. Их судят окольным путем, как «смягчающие обстоятельства», которые вводят в приговор не только «продиктованные обстоятельствами» элементы деяния, но и нечто совсем иное, юридически не квалифицируемое: знание преступника, впечатление о нем, то, что известно об отношениях между ним, его прошлым и его преступлением, и то, что можно ожидать от него в будущем. Их судят также через игру всех тех понятий, которые циркулировали между медициной и судебной практикой с XIX века («монстры» в эпоху Жорже[27], «психические аномалии» по циркуляру Шомье, «извращенцы» и «неприспособленные», «недееспособные» у современных экспертов) и которые, под предлогом объяснения деяния, являются способами квалификации индивида. Их карают наказанием, заставляющим преступника «не просто желать жить, но и быть способным жить, соблюдая закон и зарабатывая свой хлеб»; их карают посредством внутренней экономии наказания, которое, хотя и должно наказывать за конкретное преступление, может быть изменено (сокращено или, в некоторых случаях, продлено) в зависимости от изменений в поведении осужденного; их наказывают и посредством сопровождающих наказание «мер безопасности» (запрет на проживание в определенных местах, освобождение с условием дальнейшего надзора, назначение «опеки», принудительное лечение), которые нацелены не на наказание правонарушителя, а на контроль над индивидом, нейтрализацию исходящей от него опасности, изменение его преступных наклонностей, и которые должны прекратить свое действие тогда, когда искомое изменение будет достигнуто. Душа преступника упоминается на суде не просто для объяснения преступления, не просто как элемент юридического распределения ответственности; ее вызывают на суд, с таким пафосом, с таким стремлением понять, с таким «научным» рвением, также для того, чтобы она была судима, как и преступление, и получила свою долю наказания. Во всем судебно-уголовном ритуале, от предварительного следствия до вынесения приговора и последних результатов наказания, мы угадываем некую область объектов, которые не только дублируют юридические объекты, но и участвуют в их определении и кодификации. Психиатрическая экспертиза, но и вообще судебная антропология и навязший в зубах дискурс криминологии находят здесь одну из своих прямых функций: торжественно включая правонарушения в поле объектов, подлежащих научному познанию, они обеспечивают механизмы правового наказания обоснованной властью не только над правонарушениями, но и над самими индивидами; не только над тем, что они делают, но и над тем, какими они, возможно, станут. Дополнение в форме души, которым обеспечило себя правосудие, – казалось бы, объясняющее и ограничительное, но на самом деле захватническое. В течение 150–200 лет, с тех пор как Европа внедрила новые уголовно-правовые системы, судьи постепенно, но в ходе процесса, имеющего очень давние истоки, стали судить уже не преступления, а «душу» преступников.
А тем самым они начали делать нечто иное, нежели вершить правосудие. Или, точнее говоря, в саму судебную модальность приговора вкрались иные типы оценки, существенно изменив правила его выработки. С тех пор как средние века в результате медленного и болезненного процесса создали великую процедуру дознания, сложилось мнение, что судить – значит установить истину преступления, определить личность преступника и применить к нему предусмотренное законом наказание. Знание правонарушения, знание виновного, знание закона – три условия, позволявшие положить в основание приговора истину. Но теперь в ход уголовного судопроизводства вводится совсем иной вопрос об истине. Не просто: «Установлен ли акт и является ли он преступным?» – но также: «Что это за акт, какое это насилие или убийство? К какому уровню или к какой области реальности он принадлежит? Что это – фантазия, психотическая реакция, временное безумие, развращенность?» Не просто: «Кто его совершил?» – но также: «Как установить вызвавший его причинный процесс? Что в самой личности преступника привело к преступлению? Инстинкт, бессознательное, среда, наследственность?» Не просто: «Каким законом карается это правонарушение?» – но: «Какие меры были бы наиболее адекватными? Как предвидеть эволюцию преступника? Каков наилучший путь к его исправлению?» В структуру судопроизводства и вынесения судебного приговора внедрился целый комплекс оценочных, диагностических, прогностических и нормативных суждений о преступном индивиде. Другая истина вклинилась в ту, что требовалась судебным механизмом; эта другая истина, переплетаясь с первой, превращает утверждение виновности в странный научно-юридический комплекс. Примечателен характер эволюции вопроса о безумии в судебной практике. В кодексе 1810 г. безумие упоминалось только в статье 64. Эта статья гласит, что нет состава преступления или проступка, если правонарушитель в момент совершения деяния находился в невменяемом состоянии. Установление факта безумия, следовательно, несовместимо с квалификацией деяния как преступления; ни тяжесть деяния не изменяется в зависимости от факта безумия субъекта, ни наказание не смягчается – исчезает преступление как таковое. Следовательно, невозможно было объявить кого-либо одновременно виновным и сумасшедшим. Если ставится диагноз помешательства, то он не только несовместим с приговором, а просто прерывает расследование и вырывает совершившего преступное деяние из когтей правосудия. Не только обследование преступника, подозреваемого в невменяемости, но и сами последствия этого обследования должны оставаться вне приговора и предшествовать ему. Но очень скоро суды XIX столетия стали ошибаться в толковании статьи 64. Несмотря на ряд постановлений кассационного суда, подтверждавших, что признание помешательства не может повлечь за собой ни смягчения наказания, ни даже оправдания, но требует прекращения дела, судьи продолжали ставить вопрос о помешательстве в самом приговоре. Они допускали, что можно быть одновременно виновным и безумным, причем тем менее виновным, чем более безумным; конечно, подсудимый виновен, но его следует скорее изолировать и лечить, чем наказывать; он не только виновен, но и опасен, поскольку явно болен, и т. п. В результате возникали несообразности с точки зрения уголовного кодекса. Но это стало отправной точкой изменения, к которому подталкивали судебные практики и законодательство в течение последующих 150 лет: уже реформа 1832 г., которая ввела понятие «смягчающие обстоятельства», сделала возможным изменение приговора в зависимости от предполагаемой степени развития болезни или форм частичного помешательства. А практика обращения к психиатрической экспертизе, обычная для судов присяжных и применяемая иногда даже в уголовном суде, означает, что приговор, даже если он всегда формулируется в терминах правового наказания, более или менее явным образом содержит в себе суждения о нормальности преступника и причинах преступления, оценку возможных перемен в его поведении, предвосхищение его будущего. Неверно было бы сказать, что все эти операции обеспечивают обоснование приговора «извне»; они непосредственно интегрированы в процесс подготовки приговора. Теперь безумие не отменяет преступление, что соответствовало бы первоначальному смыслу статьи 64: каждое преступление, и даже каждое правонарушение, несет в себе (как законное подозрение, но также как законное право) предположение о безумии, во всяком случае – об аномалии. И приговор, который осуждает или оправдывает, является не просто суждением о виновности, правовым решением, устанавливающим наказание; он содержит в себе оценку нормальности и техническое предписание о возможной нормализации. В наши дни судья – и магистрат, и присяжный заседатель – на самом деле не просто «судит».
