* * *
Конечно, все условия Положения можно прописать в Соглашениях о ГЧП. Однако, во-первых, далеко не всегда подобные условия (напомним, составленные в пользу ГОСУДАРСТВА), прописанные в тексте Соглашений о ГЧП, будут приняты контрагентом безоговорочно. Одно дело выдвигать возражения против проекта Соглашения о ГЧП и совсем другое – против норм внутреннего документа Публичного партнера.
Говоря конкретнее, Положение содержит те условия, которые не всегда удобно прописывать в Соглашении о ГЧП.
Положение содержит не только правила, регулирующие отношения Публичного партнера и Частного партнера, но и правила, обязательные в рамках Публичного партнера, – заключать соглашения только с обеспечением исполнения обязательств со стороны Частного партнера, отражать факт составления текста Соглашения о ГЧП на русском языке ранее, чем текста на иностранном языке, правила проведения тендеров, процедуры заключения договоров и т. д.
Несмотря на то, что Положение о ГЧП составлено в пользу Публичного партнера, интересы Частного партнера также учтены:
1. Во-первых, для исключения действия данного Положения достаточно умолчать о нем в Соглашении о ГЧП. Во-вторых, и Публичный партнер, и Частный партнер могут также сделать в Соглашении о ГЧП оговорку о частичном применении данного Положения.
2. Положение предусматривает формальную соразмерность обязательств Сторон Соглашения о ГЧП, в чем заинтересован именно Частный партнер – как слабая сторона любого Соглашения о ГЧП.
3. Важна стабильность условий Соглашения о ГЧП и его независимость от изменений законодательства. Положение предусматривает пропорциональное изменение норм Соглашения о ГЧП с целью максимального обеспечения интересов Частного партнера.
4. Предусматривает возможность перехода права собственности на Объект к Частному партнеру.
5. Предусматривает право Частного партнера на возмещение возникших на его стороне убытков – как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды.
6. В случае национализации (реквизиции) объекта Соглашения о ГЧП Частный партнер имеет право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права.
7. Использование международного коммерческого арбитража, предусмотренное Положением, обеспечивает Сторонам менее затратное и ускоренное разбирательство споров, нежели разбирательство в арбитражных судах государственной судебной системы.
Перечисленные выше преимущества для Частных партнеров законом либо не предоставляются, либо предоставляются в отношении отдельных видов договоров с участием государства.
* * *
Мы также выделили основные законодательные проблемы, решить которые позволяет Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве.
Проблема и пути решения
1. Отсутствие федерального закона, регулирующего отношения ГЧП.
Нормы Положения сформулированы максимально общо, поэтому они соответствуют практически любой договорной форме ГЧП (будь то смешанный договор услуг и аренды или концессии). Кроме того, предусмотрена возможность их изменения. Наконец, Стороны могут вообще не ссылаться в Соглашениях о ГЧП на данное Положение, а использовать его как базу при составлении Соглашений о ГЧП. Таким образом, использование Положения позволяет сторонам – участницам ГЧП-проекта адаптироваться к любым изменениям в законодательстве.
2. Перспектива принятия федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации».
Нормы Положения сформулированы таким образом, что включают в «орбиту» своего действия любые договорные формы взаимодействия государства и инвестора. В случае если будущий Федеральный закон о ГЧП ограничит распространение своего действия на какие-либо отношения (проект, например, предполагает, что его нормы не распространяются на отношения, связанные с реализацией проектов на принципах ГЧП за счет предоставления бюджетных ассигнований инвестиционных фондов), это не будет означать утраты юридической силы данного Положения в части регулирования этих отношений. Иными словами, Положение позволяет сторонам – участницам Соглашения о ГЧП чувствовать себя подготовленными к любому развитию законодательства в сфере ГЧП.
3. Проблема оптимального использования возможности выбора иностранного права.
К отношениям, регулируемым Положением, применяются нормы российского законодательства, а к соглашениям о ГЧП (сделкам, входящим в состав этого соглашения), применяется либо право, выбранное сторонами такого соглашения, либо право, применимое в соответствии с применимыми коллизионными нормами. Таким образом, возможность сторон Соглашения о ГЧП применить Положение полностью или частично либо вовсе исключить его применение позволяет подбирать оптимальные варианты применения иностранного права.
4. Проблема юридического положения Публичного партнера в структуре отношений государства (муниципального образования) и частного партнера. Не все федеральные законы, регулирующие отношения в сфере ГЧП, допускают возможность заключения договоров третьими лицами (в т. ч. Публичным партнером) от имени государства и от имени инвестора.
Положение предусматривает максимально широкий круг лиц, от имени которых может выступать Публичный партнер; лиц, которые могут быть Частными инвесторами; и юридических лиц, которые могут выступать от имени Публичного партнера (Предприятия Публичного партнера согласно Положению).
5. Динамичность изменения норм российской правовой системы (нестабильность действующего законодательства).
Положение предусматривает оговорку об обязательном пропорциональном изменении Соглашения о ГЧП в случае изменения законодательства. Это позволит достигнуть стабильности условий соглашения. Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и проект федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации» прямо предписывают включать такие условия в договоры. Остальные нормативные акты не запрещают этого.
6. Неясное положение соглашений о ГЧП в иерархии инструментов правового воздействия.
Соглашения о ГЧП очень существенно различаются между собой в части их положения в иерархии инструментов правового регулирования. В одних случаях они пользуются приоритетом, в других – подчиняются нормам соответствующих законов. Хотя нормы Положения сформулированы общо, некоторые условия, которые, согласно нормам гражданского законодательства, варьируются от договора к договору (неустойка; переход риска случайной гибели; необходимость обеспечения обязательства; условия приемки объектов, товаров, услуг, материалов, сырья, оборудования; основания одностороннего отказа от исполнения обязательств) в тексте данного Положения унифицированы.
7. Отсутствие гарантий для Частного партнера и Публичного партнера
Положение исключает возможность Частного партнера ссылаться на свой статус «слабой стороны» Договора и предусматривает ряд гарантий для Сторон Соглашения о ГЧП:
• Частному партнеру – стабильность условий соглашения; неустойка за неисполнение обязательств; право на возмещение убытков как в форме реального ущерба, так и в форме упущенной выгоды; право на компенсацию стоимости переданного ему в соответствии с Соглашением о ГЧП имущественного права в случае национализации (реквизиции) Объекта;
• Обеим Сторонам – неустойка; принцип соразмерности обязательств Сторон; возможность передачи в собственность Объекта Частному партнеру, но лишь в исключительных случаях;
• Публичному партнеру – возможность отказа от исполнения обязательств, возможность использования любых конкурентных процедур отбора Частного партнера, обязательное обеспечение исполнения обязательств и т. д.
Внешние условия диктуются конъюнктурой рынка, политическими и экономическими интересами государства. Задача-минимум сторон – уменьшить их отрицательное воздействие на реализацию проекта.
Разработанное специалистами НИИ КПУ «Положение о порядке подготовки и заключения соглашений о государственно-частном партнерстве» предоставляет реальные возможности для заключения Соглашений ГЧП с учетом особенностей каждой конкретной отрасли.
