Вряд ли кто-то будет спорить, что если бог создал человека, то право – это результат божественного промысла, присущего человеку от рождения.

Вряд ли кто-то будет спорить, что право появилось в результате развития общества и государства, и, как следствие, человек, удовлетворяя потребности в систематизации и упорядочивании общественных отношений, создал действенный механизм регуляции.

Не вызывает сомнений, что с развитием экономики, появлением излишков производства, денег как средства товарного обмена значительные материальные ценности стали накапливаться в руках одних в ущерб другим. Следствие такого развития – необходимость экономико-правового регулирования отношений между различными классами (слоями общества).

По такой же логике можно проанализировать уже приведенные выше теории. Таким образом, все они в своей сущности верны и отражают настроение и картину мира конкретной исторической эпохи, породившей их. При этом дальнейшие рассуждения на эту тему помогут нам подобраться к ответу на вопрос о том, что явилось первопричиной нормы права.

В связи с этим теории права не помогут нам найти ответ на вопрос «Почему появилось право?». Они отвечают на вопрос «Как?» и только отчасти – на вопрос «Почему?». При этом, чтобы подойти к ответу на вопрос «Зачем?», следует чуть углубиться в историю.

4

Даже для первобытного общества была характерна внутренняя структура. Начнем с того, что на ранних этапах развития человечества мужчина добывал пропитание, а женщина поддерживала семейный очаг; такие пары объединялись в мелкие группы, а те – в группы побольше, затем – в племена и так далее.

Человеку по своей природе легче и спокойнее находиться рядом с себе подобными, хотя стоит заметить, что проявляется это в большей или меньшей степени (принимая во внимание учение Карла Юнга и Ганса Айзенка относительно выведенной ими типологии разделения индивидов на экстравертов и интровертов). Однако связано это скорее с эволюционным изменением в социальном устройстве общества. Тем не менее природу человека не исправишь, и человек – прежде всего существо биосоциальное3, а потому не может выжить в условиях изоляции от общества.

Даже Ч. Беккариа писал, что самое страшное наказание для человека – это изгнание. Страшнее смертной казни.

Вместе с тем когда людей на одной территории становилось слишком много, возникал вопрос об управлении, ведь неминуемо встречались случаи антисоциального поведения и делинквентных действий. С течением времени при возможности перенаселения на отдельных территориях вставал вопрос о колонизации (на примере Англии и ее колоний в XVIIIXIX веках), что делало управление вопросом еще большего приоритета.

На заре возникновения социума нормы права в чистом виде (в частности – в том смысле, в котором мы понимаем его сейчас) не существовало, а управлением ранними догосударственными образованиями занимались старейшины или вожди, то есть, как правило, самые старые (и поэтому считалось, что самые мудрые и опытные). Они же разрешали возникшие спорные ситуации. Решения по спорам, надо полагать, принимались исключительно на основе внутреннего убеждения, со ссылками на прожитые годы, приобретенную мудрость и понятие морали. Мораль – как внутренний голос, позволяющий отличить правильное решение от неправильного.

Решения старейшины отличались сугубой персонифицированностью и должны были походить на справедливые. Справедливость также сопоставлялась с внутренними моральными убеждениями. При этом каждое решение принималось по необходимости – при возникновении спора или деликта – и нигде не записывалось. Исходя из этого, формировались правила поведения в определенных ситуациях, и те из них, которые проходили испытание годами, становились обычаями. Так появилось обычное право.

Основной и животрепещущий вопрос, вытекающий из этих рассуждений, – «Как обличить справедливое и моральное в форму?». Справедливость – категория не только сугубо индивидуальная, но еще и философская. У каждого может быть своя правда, а значит, и своя справедливость. Другой вопрос с моралью, но тут достаточно обратиться к религии.

В этой же связи моральное и справедливое нашло отражение в нормах писанного права. И это совсем другие вопросы: персонификация споров, индивидуализация решений, разграничение областей отношений. Мораль обличена в форму в религии, а справедливость стала обличена в форму в праве – по аналогии. При этом такое заимствование тоже не смогло пройти бесследно, и поэтому мы видим в нормах права и моральное, и справедливое. Рассмотрим это на примерах.

Как известно, сохранились доказательства записи первых норм так называемого обычного права: законы Ману, законы Хаммурапи, Законы XII таблиц. Все эти древнейшие своды правил поведения сводятся к одному – стремлению определить норму (границу дозволенного) для каждого частного случая. Ведь это действительно удобно в целях экономии времени!

«Законы Ману» – один из наиболее известных памятников древнеиндийской литературы, представляющий собой сборник священных текстов. Он появился в Индии предположительно во II веке до н.э. – II веке н.э., а его авторство приписывается прародителю людей Ману.

В двенадцати главах сборника приведены записанные в стихотворной форме представления о происхождении вселенной, устройстве общества, правилах жизни в обществе и в семье, управлении государством, наказаниях за различные преступления и т.п. Спустя столетия в средневековой Индии интерес общества к этому сборнику был не менее острым: рекомендации Ману по применению правовых норм многократно переписывались и комментировались4.

Также огромное историко-правовое значение имеет знаменитый кодекс месопотамского правителя Хаммурапи – систематизированный старовавилонский сборник, разработанный в последние годы царствования Хаммурапи (около 1750 года до н.э.). Это один из наиболее древних источников права, который представлял собой законодательный свод, отражавший специфические обычно-правовые черты и особенности древнемесопотамского права. Эти законы являются «одним из ста крупных исторических событий, которые изменили мир»5.

Итак, правовой обычай представлял собой исторически сложившееся правило поведения и является источником всех современных типов права. Однако для понимания значительного влияния моральных представлений конкретного исторического периода на право необходимо немного развернуть рассуждение в сторону уголовного процесса на ранних этапах развития общества.

Весомую часть доказательственной базы на ранних этапах права составлял так называемый «божий суд», или ордалии. Они представлял собой средство установления юридической истины путем обращения к воле Творца. Тяжущиеся лица добровольно соглашались подвергнуться испытанию, чтобы доказать, на чьей стороне правда. В основе ордалии лежало убеждение в том, что Богу известно все и Он незримо участвует в процессе. Ритуальный характер ордалии как нельзя лучше соответствовал культурным представлениям и верованиям многих народов.

Судебный поединок представлял собой механизм аналогичного характера, но с применением навыков сражения. Наиболее яркий пример поединка можно увидеть в экранизации «Игры престолов» Джорджа Р.Р. Мартина – в сцене, где Питер Динклэйдж настоял на суде поединком в Орлином Гнезде.

Божественное вмешательство в разрешение возникших споров можно трактовать как высшую степень морали, поскольку Бог и есть воплощение морали в каком-то смысле. Его действия и помыслы всегда благородны, а наказание сурово и соответствует тяжести совершенного преступления.

В другом ключе, вероятно, такие судилища перекладывали ответственность за неверно принятое решение на высшие силы. Хотя неверное решение и не могло быть принято, ведь Господь всегда судит справедливо. Оговорку эту следовало сделать в целях устранения неясности в вопросе взаимосвязи морали и права, поскольку, по современным представлениям, много ли высокоморального в том, чтобы жечь предполагаемого преступника раскаленным железом?