Для преодоления коллизий и для того, чтобы право развивалось и, развиваясь, обеспечивало потребности изменяющейся жизни, необходимо богатое юридическое толкование – теоретическое и практическое, прежде всего судебное[13]. Однако, как справедливо отмечает В. Д. Зорькин: «ФЗ об ОРД регулирует весьма непростую сферу правоотношений, касающихся средств и методов борьбы с преступностью, в том числе осуществляемых преимущественно негласно, прямо затрагивающих и (или) ограничивающих конституционные права личности[14], а потому имеющих зыбкую грань между правом и бесправием, соблюдением и защитой прав и их необоснованным ограничением или нарушением»[15].
Как утверждает А. Ю. Шумилов, законодательное регулирование в ОРД как организационная, научно-обоснованная система отсутствует. При этом он полагает, что доказательством данного суждения являются проблемные характеристики состояния отдельных сторон законодательного регулирования общественных отношений в области оперативно-разыскной работы[16], в том числе связанной, по нашему мнению, с использованием помощи специалистов и понятийного аппарата.
Так, с позиции филологической науки применяемые законодателем термины и иная лексика – скорее объединяют понятия специалиста и эксперта, а не различают их.
Данное суждение подкрепляется сложившейся практикой ЭКЦ МВД по Республике Коми и ЭКЦ УТ МВД России СКФО, так как в большинстве случаев в качестве специалиста привлекается лицо, работающее в экспертном учреждении в качестве эксперта[17].
На этом основании очевидной становится необходимость разграничения понятий специалист и эксперт, что требует уточнения их функциональных обязанностей и возможностей.
Более того, в Большой советской энциклопедии под экспертом понимается «специалист в области науки, техники, искусства и других отраслей, приглашаемый для разрешения вопросов, требующих специальных знаний»[18].
В Словаре русского языка, под специалистом понимается «человек, обладающий специальными знаниями в какой-либо отрасли науки или техники; представитель какой-либо специальности»[19].
При обращении к тематическому специальному словарю по оперативно-разыскной деятельности под специалистом понимается «лицо, обладающее научно-техническими или иными специальными знаниями, умениями или навыками, привлекаемое оперативником для участия в ОРД (ОРМ и др.) в соответствии с оперативно-разыскным законодательством в целях оказания содействия в решении конкретных задач ОРД, как на гласной, так и на конфиденциальной основе»[20]. В основном мы поддерживаем эту точку зрения на определение специалиста в ОРД.
Как указывает А. Г. Маркушин, сотрудники оперативных подразделений в ходе проведения ОРМ при необходимости могут прибегнуть к помощи должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе[21]. По мнению автора, А. Г. Маркушин в отличие от определения специалиста, предложенного А. Ю. Шумиловым, не указывает на его умения или навыки, а также он поставил знак равенства между должностными лицами, специалистом и отдельными гражданами, обладающими научными, техническими и иными специальными знаниями. Все это несколько снижает ценность предложенного уважаемым ученым определения специалиста.
В свою очередь, законодательно закрепленное понятие специалиста в ОРД отсутствует, что на наш взгляд является существенным упущением законодателя[22].
Более того, в научной юридической литературе широко используются термины «специалист», «специалист-криминалист», «специалист-кинолог», «дежурный специалист», «специалист-педагог», «специалист-психолог»[23]. По данному вопросу мы поддерживаем позицию А. М. Садовского который высказал следующие суждение: если законодатель пойдет по пути дробления форм участия сведущих лиц по профессиональному признаку и специфике их познаний, то это будет чревато «наводнением» уголовного судопроизводства и оперативно-разыскной деятельности (выделено и добавлено нами. – С. Ж.) участниками-специалистами в узкой области знаний (автотехниками, бухгалтерами, взрывотехниками, криминалистами, и т. д.) и представляется неудачным вариантом совершенствования законодательства о сведущих лицах[24]. Данное суждение рационально, и в этой связи в соответствующем законодательстве целесообразно закрепить положение о том, что в качестве специалистов могут привлекаться физические лица, обладающие специальными познаниями (знаниями).
В действующем законодательстве не содержится ответа на основной практический вопрос: кто определяет, является данное лицо специалистом или нет? Следовательно, по нашему мнению, определить, является ли данное лицо специалистом, вправе руководитель экспертного учреждения или профильного высшего учебного заведения, иной организации, где он состоит в трудовых правоотношениях.
К специалисту должны быть предъявлены следующие требования (в дальнейшем они могут быть изменены и (или) дополнены):
1) наличие у специалиста знаний в области конкретной науки, в том числе техники и (или)
2) наличие у специалиста практических навыков, приобретенных путем получения профессионального образования и (или)
3) наличие у специалиста профессионального опыта работы не мене пяти лет[25].
В данной связи под специалистом мы предлагает понимать физическое лицо, обладающее специальными познаниями (знаниями), привлекаемое к участию для решения конкретных задач в оперативно-разыскной деятельности.
Это определение целесообразно нормативно представить в виде нормы-дефиниции в соответствующем законодательном акте.
Вторая проблема (использование понятий «знание» и «познание»)[26]. Обращение автора к Толковому словарю русского языка показало, что между словами «знание» и «познание» имеются некоторые различия в том, что «знание – совокупность сведений», а «познание – совокупность знаний»[27]. Однако в словаре рекомендуется употреблять их как синонимы[28]. При этом в нем же поясняется: знания» – совокупность понятий, представлений о чем-либо, полученных, накопленных в результате учения, опыта и т. п. и обычно реализуемых в деятельности; «познания» – сумма определенных знаний, сведений в какой-либо области (областях); а «сведения» – общие или не очень глубокие представления, знания о чем-либо[29].
В Словаре русского языка «познания» – совокупность знаний в какой-либо области[30], а «знания» – сведения, познания в какой-либо области[31].
Таким образом, современный уровень развития российского законодательства, широкое использование (применение) специальных познаний (знаний) в ходе различных процессуальных и непроцессуальных действий, требует однозначного решения употребляемого на законодательном уровне понятийного аппарата, в том числе понятия «специальные познания (знания)»[32].
