Пятая лекция завершается довольно объемным «примечанием». Его заявленная цель – обсудить «преобладающую тенденцию» путать закон или мораль, как они есть, с тем, чем они должны быть[55]. В качестве примера Остин привел «Комментарии к законам Англии» сэра Уильяма Блэкстона. Несмотря на или, наоборот, по причине огромного влияния его книги, он был bete noire[56] как для Бентама, так и для Остина. Они, в частности, возражали против утверждения, что ни один человеческий закон, противоречащий закону природы, «не имеет никакой силы <…> и те из них, которые действительны, получают всю свою силу и весь свой авторитет, опосредованно или непосредственно, от этого оригинала»[57]. Остин критиковал эту концепцию, в частности, на том основании, что человеческий закон, противоречащий естественному закону или закону Божьему, все равно остается законом. Отрицать эту реальность – значит, по мнению Остина, говорить «полную чушь». В действительности, даже «самые пагубные законы, а значит, те, которые в наибольшей степени противоречат воле Божьей, постоянно исполнялись и исполняются как законы судебными учреждениями»[58].
Этот аргумент представляет собой один из элементов правовой философии Остина, который был воспринят американскими правоведами. В частности, он представляет собой очень важную часть его наследия для судьи Оливера Уэнделла Холмса (1841–1935) и Джона Чипмана Грея (1839–1915). Жесткое разграничение Остином права и морали также выражает основной постулат юридического позитивизма. Если этот термин имеет основной смысл, то это отрицание любой необходимой связи между законом, какой он есть, и законом, каким он должен быть. Сказать это, конечно, не значит отрицать их «частое совпадение»[59], что способствует смешению одного с другим. Однако для полного и глубокого понимания мысли Остина важно заранее не отождествлять его идеи с положениями, традиционно атрибутируемыми «юридическому позитивизму». В противном случае то, что является особенным и отличительным в его правовом учении, будет затушевано стереотипными представлениями о нем.
Шестая (заключительная) лекция составляет почти половину всего трактата «Определение области юриспруденции». Хотя в ней обсуждается широкий круг вопросов правовой и политической теории, суверенитет находится в центре внимания этой лекции. В конце концов, это одна из концепций, которую Остин характеризовал как существенную или необходимую[60]. Он утверждал, что каждое независимое политическое общество не только фактически имеет, но и должно иметь суверена. Правовед определял его как общего и определенного руководителя людей, который может быть либо одним человеком, либо совокупностью людей. Эта верховная юридическая власть, по мнению Остина, может быть идентифицирована по двум признакам: ей повинуется основная масса населения, следуя привычке, но она сама не имеет привычки повиноваться кому-либо. Безусловно, Остин откровенно признавал, что на практике определить суверена может быть невозможно. Термины «основная масса» и «поведение по привычке» слишком расплывчаты, чтобы обеспечить безошибочную проверку пограничных случаев. Тем не менее, в каждом независимом обществе, «продвинутом в развитии»[61], личность суверена очевидна.
Наиболее спорным аспектом анализа проблематики суверенитета Остина в философско-правовой литературе признается его настойчивое утверждение о том, что полномочия суверена юридически не ограничены. Британский юрист не хотел этим сказать, что они не имеют никаких этических, моральных и практических ограничений – это он, наоборот, отрицал. Остин также подчеркивал, что делегирование некоторых суверенных полномочий политическим подчиненным «абсолютно необходимо»[62]. Более того, он признал, что суверены пытались установить законы для себя или своих преемников. Однако Остин настаивал на том, что эти попытки были обречены на провал. Закон, который может быть отменен по воле того, на кого он распространяется, является всего лишь руководством к действию, а не законом. Остин утверждал, что «если мы хотим рассуждать надлежащим образом, мы не можем говорить о законе, установленном человеком для самого себя»[63]. В любом случае, утверждение о том, что власть суверена юридически безгранична, является универсальным, бесспорным и не имеет исключений. Утверждение, что верховная власть может быть ограничена позитивным правом, является «банальным противоречием терминов»[64].
Хотя может показаться, что никто не является сувереном в федеративном государстве, эта видимость обманчива. В Соединенных Штатах Америки, например, существует «чрезвычайный и скрытый законодательный орган»[65], который является суверенным. Он состоит из правительств штатов, «образующих единый совокупный орган»[66]. Ратификация ими Конституции установила ее юридическую силу, и власть трех четвертей из них вносить в нее поправки является неограниченной. Остин утверждал, что процесс внесения поправок, описанный в статье 5 Конституции, подтверждает его аргументы[67].
Лекция завершается важной, хотя и широко игнорируемой, оговоркой об определении позитивного закона, данного Остином. В лекциях предполагается, что каждый «позитивный закон (или каждый закон, называемый так в простом и строгом смысле слова) устанавливается, прямо или косвенно, суверенным лицом или органом, члену или членам независимого политического общества, в котором его творец является верховным»[68]. Однако Остин признал, что это определение несовершенно. Причиной его неполноты является существование некоторых необычных случаев. В качестве примера можно привести обязанность, налагаемую позитивным законом на незнакомого человека. Существование этой обязанности означает, что позитивный закон может быть установлен не только для членов сообщества, в котором суверенен является его творцом, но и для посторонних людей. Тем не менее Остин отрицал, что эти аномальные случаи подрывают истинность его определения позитивного закона. Более того, исчерпывающее определение невозможно, если не спускаться «от общего к деталям науки юриспруденции»[69]. Однако это противоречит цели вводных лекций. Их цель – просто определить предмет науки юриспруденции или ее область. По-настоящему адекватное их изложение – это «действительно амбициозная цель всего курса лекций»[70].
III. Реакция на книгу «Определение области юриспруденции» и критика
Самой примечательной особенностью реакции на «Определение области юриспруденции» может быть ее огромное разнообразие. Интерпретации книги в XIX веке иллюстрируют, насколько по-разному она может восприниматься. В рецензиях на первое издание подчеркивалась ценность обсуждения Остином принципа полезности. Критики уделяли относительно мало внимания его определению закона, отделению закона от морали и концепции суверенитета[71]. К последней четверти века, однако, такая интерпретация «Определения области юриспруденции» была перевернута с ног на голову. То, что изначально считалось в нем наиболее ценным, было отброшено как неактуальное или неважное. Соответственно, комментаторы, как правило, фокусировались на первой, пятой и шестой лекциях или на определенных их частях. Они воспринимались как сердце книги, и именно так они воспринимались на протяжении всего двадцатого века[72].
