Испытание возможно в двух формах: как условие об испытании и как специальный срочный договор об испытании. Несмотря на две формы сущность испытания остается прежней. По мнению А. Шугаева, А. Клишина, сегодня испытательный срок в Германии, как правило, варьируется в промежутке от трех до шести месяцев[18]. При этом в трудовом законодательстве закреплено право на защиту от несправедливого увольнения по истечении шести месяцев (§ 1, Kündigungsschutzgesetz, KSchG)[19], которое не распространяется на малые, с точки зрения штата организации[20] и не связано с прохождением испытания. Окончание испытания ранее и неустановление испытания не являются основанием для реализации права работника на справедливое увольнение. Совпадение срока в шесть месяцев рассматривается как два автономных срока. Если назначается испытание продолжительностью шесть месяцев и у работодателя среднесписочная численность работников больше указанного в Законе о защите от несправедливого увольнения, то правовые последствия для работника совпадают, т. е. на работника распространяется полный правовой статус вне зависимости от того, к какой группе работников он принадлежит: просто отработавших шесть месяцев или находившихся на испытании продолжительностью шесть месяцев. Причем нет запрета на установление в трудовом договоре дополнительных условий по результатам успешного прохождения испытания в срок до шести месяцев. Срок испытания более шести месяцев не влияет на приобретение работником права на защиту от несправедливого увольнения. Таким образом, испытание связано только с изучением деловых качеств работника и условий работы.
Коллективно-договорное регулирование испытания может дополнять нормы, установленные законодательно, а может и просто фиксировать их в такой же редакции, как в законе.
Что касается испытания, оформленного как срочный трудовой договор, то оно прекращается автоматически по достижении последнего дня его действия, однако его использование невозможно, если работник уже работал на основе срочного или договора, заключенного на неопределенный срок. В таком случае на работника распространяются нормы ст. 14 и 15 (5) Закона о работе на условиях неполного рабочего времени и срочного трудового договора 2000 г.[21], т. е. если отношения продолжаются после истечения срочного трудового договора на испытание, то они будут продлены на неопределенный срок, что и станет расцениваться как прохождение испытания. Испытание на основе срочного договора менее выгодно работнику вследствие объективного основания прекращения договора – истечения его срока. Иные условия прекращения такого договора возможны только тогда, когда это прямо установлено в акте коллективно-договорного уровня или в самом трудовом договоре.
По мнению Юн Ву, для работодателя нет никаких санкций, если он неправильно согласовал продолжительность испытательного срока: работодатель просто может заменить его на срочный трудовой договор[22]. Это улучшает положение работодателя. Природа же испытания не меняется.
Испытание, предусмотренное в ученическом договоре, имеет такую же природу, однако представляется, что помимо проверки учеником условий труда, оправдания его ожиданий от выбранной профессии это также проверка того, насколько руководитель обучения подходит ученику, поскольку прекращение испытания не требует обоснования. Виды испытания различаются предельным сроком. Понятия «испытание» в Законе о профессиональном обучении[23] тоже не определено. Значит, законодатель не закрепляет понятие «испытание по ученическому договору». Однако приняты специальные законы, согласно которым учитывается профессия, получаемая учеником. Например, сейчас, когда проводится реформа правового регулирования сестринского дела, срок испытания при обучении профессии медицинской сестры не претерпел изменений. По Закону о профессиональной деятельности по направлению медицинская сестра[24] срок испытания по-прежнему составляет на треть больше, чем обычный срок в четыре месяца, однако специальный срок не меняет направленности испытания.
Таким образом, отсутствие понятия «испытание» компенсируется регулированием срока испытания и механизма его прекращения в течение действия ученического договора, который упрощен, – предупреждение не предусматривается. Испытанию специальных категорий учеников уделяется такое же внимание, как профессионалам высокой квалификации; это подтверждает единый подход к установлению сроков.
Еще одна категория «испытуемых» – государственные служащие. На них не распространяется действие Закона об ученическом договоре: они подпадают под действие специальных законов.
Специальному регулированию подлежит, в частности, испытательный срок для судей, государственных обвинителей, прокуроров. На судей распространяется Закон о судьях[25], § 12 которого регулирует этот срок. Испытание может быть назначено и для государственного обвинителя. Несмотря на специальное регулирование, в данном Законе тоже нет понятия «испытание».
Закон Германии о государственной службе[26], Закон о статусе государственного служащего[27] регламентируют трудовые отношения государственных служащих, в частности находящихся на испытании. Последний, например, определяет результаты испытания.
Положения этих двух законов конкретизированы в Постановлении по продвижению федеральных государственных служащих[28]. Важнейшей его особенностью является установление понятия такого специального испытательного срока помимо его продолжительности.
Понятие «испытание» можно вывести из закрепленных признаков прошедшего испытание государственного служащего. Согласно § 28(2) это такой служащий, который может соответствовать меняющимся требованиям к его пригодности, квалификации и профессионализму.
Однако данная норма не заменяет собой определение общего понятия «испытание». Таким образом, немецкому законодателю необходимо ввести либо общее понятие испытания, либо и общее, и специальное понятие для некоторых категорий работников, но только если их испытания имеют определенные признаки. В последнем случае сужение понятия испытания не всегда будет оправданным. В Постановлении определен и порядок проведения оценки государственного служащего.
Работодатели Испании часто настаивают на назначении испытания по трудовым договорам на неопределенный срок – к такому мнению в своем исследовании пришел Чарльз Довей[29]. В связи с чем закрепление понятия «испытание при приеме на работу» необходимо для охраны данной категории работников, ибо большинство из них не в состоянии избежать включения данного условия в их трудовой договор.
Юрист-практик Джезус Рамирес предлагает следующее определение понятия «испытание»: это период времени, который согласован между работодателем и работником и в течение которого любая сторона трудового отношения вправе его прекратить без предварительного уведомления и без обоснования причины[30]. Однако в предложенном определении не указана ни цель испытания, ни критерии испытания, поэтому данное определение нельзя признать удачным.
Отсутствие формулировки определения понятия «испытание» и неурегулированность испытания и работы по срочному трудовому договору приводила к тому, что работодатели заключали срочный договор с условием о том, что испытание приходится на весь период действия такого договора. После 31 октября 2013 г. были приняты изменения в трудовое законодательство[31]: внесены ограничения по соотношению срока испытания и срока договора, однако понятие так и не было введено.
