Данные обстоятельства определяют содержание правового регулирования трудового договора в странах ВАС, который рассматривается как центральный институт трудового права.

Естественно, утверждать, что трудовое законодательство стран ВАС в целом и правовое регулирование трудового договора в частности – это лишь «калька» британского, бельгийского и немецкого трудового законодательства и правовой регламентации трудового договора в этих государствах, было бы крайне неверно, так как на развитие и становление трудового права в странах ВАС значительное влияние оказало и правотворчество их законодателей, которое учитывало специфику трудовых отношений каждой страны. Иными словами, мы можем констатировать лишь наличие аналогичных концептуальных подходов, свойственных как британскому, бельгийскому и немецкому трудовому праву, так и трудовому праву их бывших колоний; специфика определяется развитием трудового права стран ВАС в послеколониальный период под воздействием интегрирующих факторов.

Однако подобная ситуация порождает проблему, которая состоит в том, что, с одной стороны, все страны ВАС в настоящее время стремятся к гармонизации и унификации своего трудового законодательства в целом и правового регулирования трудового договора в частности, определяемых Протоколом о создании общего рынка Восточноафриканского сообщества[12]; с другой стороны, этому процессу препятствует ряд факторов, имеющих как экономический, так и исключительно правовой характер.

Таким образом, ситуацию с правовым регулированием трудового договора в странах ВАС можно охарактеризовать на основе диалектического закона единства и борьбы противоположностей – имеются факторы, определяющие потребность в унификации и гармонизации этого правового регулирования, вместе с тем велико значение и дезинтегрирующих сил, определяемых спецификой принадлежности систем трудового права государств ВАС к той или иной правовой семье – английского общего права или романо-германского права.

Мы считаем, что в современных условиях борьба противоположностей в правовом регулировании трудовых отношений привела к появлению новой тенденции, которая характерна и для правовой регламентации трудового договора – попытка распространения принципов английского общего права на законодательство стран с романо-германской системой права (Бурунди и Руанда), исходя из необходимости гармонизации судебной системы[13].

На первый взгляд, подобный подход вполне логичен: право четырех стран ВАС (Кения, Танзания, Уганда, Южный Судан) базируется на английском общем праве, и поэтому можно было бы Бурунди и Руанде отказаться от принципов романо-германского права.

Но в этом отношении вряд ли можно игнорировать и ряд существенных обстоятельств, к которым мы относим:

приверженность правовым традициям; действительно, сложно в одночасье отказаться от принципов романо-германского права;

гармонизация законодательства должна осуществляться на основе консенсуса, а не на основе односторонних решений.

В настоящее время (2018 г.) трудовое законодательство Бурунди и Руанды не восприняло принципы англосаксонского права, следовательно, законодатель этих стран по-прежнему остается приверженным концепциям романо-германского права.

В Протоколе о создании общего рынка Восточно-африканского сообщества указывается, что целью создания общего рынка является обеспечение ускоренного экономического роста и развития путем разработки механизмов свободного перемещения товаров, людей, рабочей силы. Кроме того, «отмечается важность развития социальных аспектов в Сообществе и стремление обеспечить экономическое и социальное развитие в сфере содействия занятости и улучшения условий жизни и труда в странах Сообщества»[14].

Отметим, что в данном международном акте особый акцент сделан на закреплении единой юридической трудоправовой терминологии, что исключительно важно в аспекте реализаций идей гармонизации и унификации правового регулирования трудового договора в странах ВАС.

Так, например, в Протоколе формулируется, что работник – это лицо, которое осуществляет свою деятельность под управлением другого лица за вознаграждение. Интересно и то, что вводится такая дефиниция, как «трудящийся», которая имеет более широкое значение, чем понятие «работник», так как включает в себя и самозанятого, который не является работником, но который интегрирован в экономическую деятельность и осуществляет свою функцию не по договору, не под контролем и под управлением другого лица, получая доход, необходимый для его существования.

Подобный подход свидетельствует, по нашему мнению, о наличии тенденции, когда трудовое законодательство распространяется не только на работников, но также и на лиц, относящихся к категории «ложно самозанятых» (false self-employment).

Полагаем, что в данном случае в Протоколе реализована концепция, свойственная бельгийскому праву, согласно которому «подчинение власти работодателя как признаку трудового отношения» (работа под руководством и контролем работодателя), направленная на устранение «ложной самозанятости».

В Протоколе также есть и следующие термины: «компания», которое означает юридическое лицо, зарегистрированное как компания в соответствии с законодательством государства ВАС, а также «фирма», понимаемая как юридическое лицо, не являющееся компанией и зарегистрированное в соответствии с законодательством, регулирующим регистрацию такой хозяйственной единицы в государстве – члене Сообщества.

Все эти обстоятельства, связанные с унификацией юридической терминологии, несомненно свидетельствуют о том, что происходит процесс сближения систем трудового права стран ВАС.

Вместе с тем налицо и ряд дезинтегрирующих факторов, которые препятствуют этому процессу. Они находят свою реализацию как на международном, так и на национальном уровнях.

К этим факторам мы относим:

1) сознательный уход от использования в Протоколе о создании общего рынка Восточноафриканского сообщества таких дефиниций, как «трудовой договор», «работодатель», «трудовые права», что крайне странно, так как данный международный акт связан, прежде всего, с трудовыми отношениями.

Возможное объяснение нам видится в том, что концепции трудового договора в англосаксонском и романо-германском трудовом праве отличаются друг от друга. Действительно, например, в соответствии с англосаксонским подходом трудовые договоры делятся на явные и подразумеваемые, что в целом несвойственно романо-германскому трудовому праву;

2) различие в теоретических подходах относительно понятия «работник», «самозанятый», что существенно с точки зрения трудового права тех стран, которые были колониями Бельгии или Великобритании.

Так, например, бельгийские правоведы П. Бьен и В. Вермюльен выделяют следующие признаки подчинения работника власти работодателя (lien de subordination), что важно с точки зрения признания отношений трудовыми[15]:

– отсутствие участия работника в доходах компании;

– отсутствие ответственности или полномочий на принятие решений в компании

– гарантии периодической оплаты;

– факт отсутствия возможности свободно организовывать свое рабочее время;

– наличие процедуры внутреннего контроля;

– отсутствие полномочий по принятию решений относительно выставления счетов клиентам.

В принципе устранение подобной негативной ситуации, связанной с ложной самозанятостью, характерно и для британского трудового права, но акцент в этой стране в отличие от Бельгии делается на налоговые санкции в строительной отрасли и некоторые судебные прецеденты, а не на законодательно установленные механизмы трудоправовой ответственности[16];

3) в странах ВАС с англосаксонской системой трудового права решения судов являются источниками трудового права, чего нет в государствах этой организации с романо-германской системой трудового права.