Ну во-первых у нас же нет определения в законе об ОРД и в Инструкции когда именно оперативно-розыскное мероприятие, конкретное какое-то начинается, когда заканчивается. Как, можно определить когда начинается допустим проверочная закупка или оперативный эксперимент и в принципе есть основания говорить о том что эти действия которые проводятся в плане подготовки оперативного например эксперимента: передача спецтехники денежных средств например, это по сути уже начало проведения оперативного эксперимента, вторая позиция она основана на том, что у нас указано в пункте 20 Инструкции. А здесь говорится о том, что предоставляются не только результаты ОРД, но ещё и данные позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства сформированные на их основе и в принципе есть все основания считать, что те данные, которые закладываются в таких документах, про которые мы говорим – протоколы, акты осмотра и так далее изъятия, передачи. Это как раз те документы в которых содержатся такие данные, которые позволяют проверить собственно говоря каким образом оказался предмет взятки у агента у полицейского. У провокатора, либо у лица просто сотрудничающего с полицией с оперативным подразделением, вот такое вот правовое обоснование как вы считаете Юрий Петрович всё-таки если такие документы не являются формально говоря результатами ОРД?
Гармаев Ю.П.: Я думаю, что все документы которые, Олег Валерьевич (я понял вопрос), я думаю что здесь нужно исходить из практики из практического подхода. Да, на мой взгляд все документы которые представлены в конкретном уголовном деле вместе с постановлением о представлении результатов ОРД перечислены в приложениях, они являются результатами ОРД и о них мы говорим это раз. Подчеркиваю – это практический подход, теоретический подход – нормативный другой у нас всё-таки с вами беседы.
Но, это ладно, теперь типичные внутренние неточности, внутренние противоречия коллеги о чём идёт речь как и в любых других процессуальных в том числе документах неточности могут быть, иной раз обычные ошибки и опечатки, даты и время в одном документе, оперативный эксперимент тогда-то проводится в другом дата и время другое особенно внимательно смотрим на соотношение времени начала оперативного эксперимента с временем получения сведений ставшим основанием для проведения ОРМ, разумеется вторые должны быть получены ранее первых, во-вторых в своей практике конституционной и следственной я встречал просто ужасающие неточности и противоречия к примеру город указан не тот, разумеется мы уже говорили о названии ОРМ – это уже другое местоположение к примеру, в протоколе оперативного эксперимента или акте указано улица Лесная дом 10,а в объяснениях Лесная дом 11, значит характеристики спецтехники в одном акте досмотра технических средств указаны одни технические средства фотоаппарат sony, а в акте изъятия казалось бы через пару часов у нас в акте совсем другое техническое средство, другой фотоаппарат philips к примеру да, ну а потом когда происходит изъятие аудио видеозаписи то вообще не указывается о том какие технические средства используются вот, могут быть неточности в массе других обстоятельств и дело вот в чём Олег Валерьевич моё суждение вот в чём заключается давайте по аналогии с уголовно-процессуальной деятельностью, что будет если следовать в протоколе осмотра места происшествия или в постановлении о возбуждении уголовного дела укажет не ту дату или не то время к примеру ночное время, нарушение закона да, можно сколько угодно уговаривать судью, что это опечатка, что следователь просто устал не выспался и указал не то время а по другим обстоятельствам видно что это действительно так, как вы думаете Олег Валерьевич, учтёт это судья или нет?
Викулов О.В.: Нужно смотреть, исходить из конкретных обстоятельств дела вот этой неточности по-разному можно трактовать, интерпретировать.
Гармаев Ю.П.: Правовая позиция стороны защиты, давайте ещё раз вспомним если говорить о стороне защиты! Федеральный закон об адвокатской деятельности и кодекс этики об адвокатуре обязывает адвоката использовать все возможные, не запрещённые заметьте законом средства для отстаивания интересов своего доверителя честно, разумно и добросовестно. Основной хлеб адвокатов это нарушения закона и ошибки, адвокат вправе, даже если он лично как человек верит, понимает, что это опечатка, вправе выдвигать версию о том, что имела место фальсификация допустим доказательств результатов ОРД. Это его версия, он предполагает, заметьте в уголовном судопроизводстве в данном случае на стороне защиты не лежит бремя доказывания.
Вот я считаю, если вы допустили такие-то опечатки, условно говоря, то вероятнее всего вы допустили фальсификацию. Приведу простой пример, я их часто привожу на занятиях со следователями: не дай бог ребята допустите такие вот моменты в ходе ОРМ (изъят наркотик, изымали поздно вечером, освещение было плохое, что кстати в акте не было отражено, назвали комочки – комочки коричневого цвета упакованные в прозрачный целлофановый пакет перевязанный голубыми нитками и опечатаны печатью номер три). Хорошо, следователю на осмотр вещественных доказательств, предметов вещественных доказательств поступило. Мы потом найдём в протоколе осмотра. Следователь пишет: На осмотр представлено вещество зелёно – коричневого цвета, ну или зелёного, порошкообразного вида, упакованное в другого цвета пакет, другого цвета нитка и печать номер пять. Понятно, что это всего лишь опечатка где-то кто-то ошибся, далее на экспертизу этот же признанный вещдоком наркотик поступает на экспертизу, во вводной части заключение эксперта эксперт указывает: На экспертизу поступили вещественные доказательства наркотические средства уже опять-таки другой цвет, другая упаковка, другие нитки, другая печать, адвокат вправе поставить вопрос о фальсификации вещественных доказательств? В данном случае да, вернее и результатов ОРД, и так далее он не в праве, вернее он не обязан разбираться на каком этапе движения этих вещдоков, предметов была допущена ошибка. Он просто говорит – это фальсификация, а сторона обвинения несёт на себе бремя доказывания, докажите обратное, я прав Олег Валерьевич?
Викулов О.В.: Абсолютно, позиция стороны защиты – любые возможности надо использовать я лишь говорю о том, что непонятно как получится и судья отреагирует если речь идёт о том, что такое ходатайство заявлено в суде, но нужно конечно на это указывать стороне защиты, такие вещи, конечно, не нужно оставлять без внимания и приложить все усилия чтобы допустить такие доказательства недопустимыми да здесь всё бремя доказывания будет лежать на стороне обвинения.
Гармаев Ю.П.: В адвокатуре есть такая школа уважаемого адвоката вашего факто логическая защита слышали? Защита основанная на фактах, вот до этого мы рассматривали больше юридические аспекты, крючкотворство наше юридическое а вот это то о чём мы сейчас говорим, вероятно, относится как раз к факто логической защите. Защита на основе неточностей, огрехов в оформлении документов в противоречиях в показаниях вот именно с точки зрения достоверности.
Массу могу ещё примеров привести, но обратите внимание отдельно выделены другие пункты, провокация, провокационно подстрекательская деятельность и от кого шла инициатива, о чём речь коллеги, к сожалению господа, оперативные сотрудники, а далее за ними и следователи сами не понимают, поскольку правового регулирования нету, пробелы соответствующих нормативных инструкции.
Чем отличается провокация, провокационно подстрекательская деятельность от законного проведения ОРМ, сначала совершаются определённые действия, которые могут, вероятно, показаться провокационными кому? Ясное дело кому, суду и стороне защиты, а потом начинают это всё прикрывать. К примеру, мы видим, что значит, в беседе в протоколе допроса или в объяснениях присутствующего лица промелькнула такая фраза, но мы же раньше с тобой договаривались, но между тем нет в документах в результатах ОРД, нет ни аудио, ни видео записи, ни стенограмм, ни вообще описания тех событий, когда и кто с кем договаривался. Оперативные сотрудники, вероятно, скрыли эти обстоятельства, не стали представлять эти результаты, постольку постольку, в той не отражённой беседе усматриваются признаки провокационно подстрекательской деятельности.
