Думается, что нет никаких объективных препятствий для признания гудвилл имуществом и с позиций отечественного гражданского права. При этом необходимо учитывать, что гудвилл является нематериальным активом (подобно входящей в его состав репутации), вследствие чего недопустимы попытки подвести его под понятие «вещи» и распространить на него положения о праве собственности. Отсутствие нормативного определения понятия «нематериальный актив» позволяет для целей уяснения сущности этой категории обратиться к Международному стандарту финансовой отчетности (IAS) 38 «Нематериальные активы», согласно которому под нематериальным активом предлагается понимать «идентифицируемый немонетарный[26] актив, не имеющий материальной формы».
Являясь нематериальным активом (не имеющим материальной формы), гудвилл в силу естественных свойств не допускает его переход от одного лица к другому – переходить от одного лица к другому могут только субъективные гражданские права на него. В связи со сказанным нельзя не вспомнить слова Э. Рочерса, который еще в далеком 1909 г. подчеркнул, что «в современных правовых условиях за каждым коммерсантом признаются имущественные права на связанный с его бизнесом гудвилл…»[27].
Обратившись к содержанию ст. 132 ГК РФ, регулирующей предприятие как имущественный комплекс, который используется для осуществления предпринимательской деятельности, нельзя не отметить следующее. Включение этой статьи в ГК РФ обусловлено необходимостью создать правовое регулирование для ситуаций перехода (передачи) не совокупности вещей, а именно «дела» (в Германском торговом уложении для этого используется термин «торговый промысел»[28]) или, иначе, бизнеса в целом (далее для целей облегчения восприятия вместо термина «предприятие»[29] будет использоваться термин «бизнес»[30]). В рамках продажи бизнеса от одного лица к другому переходит единый имущественный комплекс, позволяющий вести предпринимательскую деятельность в определенной сфере (например, ресторан, интернет-магазин, туристическое агентство, мастерская по изготовлению ключей и т. п.). Вследствие этого передача бизнеса предполагает переход к новому владельцу не только и не столько материальных вещей (материальных активов – недвижимости и движимых вещей), которые используются в процессе осуществления предпринимательской деятельности, но и всего того имущества, которое предназначено для этого бизнеса и способствует его нормальному (успешному) осуществлению. К такому нематериальному имуществу может быть отнесено, например, исключительное право на коммерческое обозначение этого торгового, промышленного или иного предприятия (бизнеса), право на доменное имя, а также «наработанные» деловая репутация, деловые связи и сложившаяся клиентура, входящие в состав гудвилл и зачастую составляющие даже большую ценность, нежели передаваемые движимые и недвижимые вещи. Передача именно единого имущественного комплекса (включающего материальные и нематериальные активы), а не только вещей (или их совокупности), и создает условия для дальнейшего осуществления новым владельцем бизнеса, который был начат прежним его владельцем.
Абзац 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ указывает на то, что в состав предприятия (бизнеса) предполагается включение:
– объектов недвижимости (земельных участков, зданий, сооружений и проч.);
– движимого имущества (оборудования, инвентаря, сырья, продукции и проч.);
– имущественных прав (исключительных прав на средства индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг (товарные знаки и знаки обслуживания), а также самого предприятия (коммерческое обозначение), прав требования и проч.);
– любого другого имущества, необходимого для осуществления соответствующей деятельности – это вытекает из содержащегося в данном абзаце указания: «В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности…» (курсив наш. – М.Р., А.В.). [31]
Исходя из посылки, что в состав предприятия входят «все виды имущества, предназначенные для его деятельности», можно заключить, что в состав предприятия может быть включен и существующий гудвилл бизнеса (как нематериальный активу предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности и получения более высоких доходов, субъективные гражданские права на который обладают значительной экономической ценностью).
Впрочем, значимость данного заключения для отечественного права серьезно «смазывается» проблемой применения ст. 132 ГК РФ на практике[32].
Как следует из абз. 2 п. 1 названной статьи, предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимым имуществом, что влечет распространение на него общего для всей недвижимости режима. В п. 3.2 разд. II Концепции развития гражданского законодательства отмечалось, что данное положение на практике фактически не работает. Это объяснялось следующим: «Входящие в состав предприятия здания, строения, сооружения регистрируются как отдельные объекты недвижимости, а регистрация предприятия в качестве недвижимости порождает трудно разрешимые вопросы, какое именно имущество входит в состав этой недвижимости». По этой причине, как подчеркивалось в Концепции, предприятие практически выбыло из оборота недвижимости.
Неработоспособность названного положения объясняется и тем, что регистрация единого имущественного комплекса в качестве предприятия (бизнеса), не отменяющая обязательности регистрации входящих в этот имущественный комплекс объектов недвижимости и иного имущества, требующего учета и регистрации, влечет для нового владельца бизнеса двойные траты. По сути, он должен дублировать регистрацию одного и того же имущества (в качестве самостоятельных объектов и как единого имущественного комплекса), что накладывает на него дополнительные денежные и временные расходы.
Обнаруженная проблема могла быть решена путем введения специального реестра для предприятий (бизнеса), который исключал бы необходимость дублирующей регистрации всех входящих в состав имущественного комплекса объектов либо, напротив, данные из такого реестра автоматически переносились бы в соответствующие реестры.
Между тем данную проблему было решено устранить путем исключения из ст. 132 ГК РФ положения о признании предприятия недвижимой вещью. При этом предлагалось сохранить нормы «о возможности совершения сделок с предприятием как целым (что не исключает различного учета и оформления прав на входящие в состав предприятия вещи и имущество, права и обязанности)» (п. 1.8, 2.8 разд. III проекта Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации[33]). Кроме того, для решения известных практике проблем было разработано предложение о включении в ГК РФ нового особого объекта гражданских прав – технологического имущественного комплекса недвижимости (п. 3.4 разд. II Концепции развития гражданского законодательства).
С сожалением надо констатировать, что норма, признающая предприятие (бизнес) недвижимостью, в Кодексе сохранена, вследствие чего и конструкция предприятия как единого имущественного комплекса, по всей видимости, так и останется неэффективной и невостребованной отечественной практикой.
В зарубежной литературе можно встретить указания на невозможность передачи гудвилл отдельно от бизнеса, что, по мнению авторов, позволяет оспаривать ценность гудвилл в качестве имущества. Например, отмечается, что «при так называемой «покупке» гудвилл в действительности происходит то, что продавец бизнеса принимает на себя обязательство не осуществлять свою предпринимательскую деятельность таким образом, что это может повлиять на способность покупателя бизнеса поддерживать лояльность своих клиентов»[34]. По утверждению Пеннера, «в случае с гудвилл никакого имущества не возникает… в качестве товарного актива гудвилл является исключительно договорным творением, в отношении которого у всех иных лиц (за исключением сторон договора) не возникает каких-либо прав и обязанностей»[35].
