Взгляды славянофилов на закон определялись их оппозицией юридическому рационализму, свойственному, по их мнению, Западу. Они были склонны считать, что юридический рационализм присущ правовому мышлению как таковому, и скоропалительно приписывали его всем профессиональным юристам. Их взгляды поэтому можно охарактеризовать как романтический антилегализм. Однако в действительности юридический рационализм не свойствен всему праву. Он отсутствует в так называемой парадигме права Gemeinschaft, характерной для органических обществ, связанных внутренней традицией, религией и обычаем. Он стал необходимым признаком правового мышления с возникновением так называемой парадигмы права Gesellschaft, которая предполагает, что общество состоит из атомарных индивидуумов и частных интересов, что оно построено по образцу коммерческих контрактов и строго различает право и мораль; он еще глубже развился в рамках административно-бюрократической парадигмы права, которая придает особое значение законодательству и рациональному планированию[90]. Тем не менее понятно, что юридический рационализм пронизывал все римское гражданское право, которое служило образцом современных гражданских кодексов, и что в процессе прогрессивного развития его роль постоянно повышалась. Поэтому у славянофилов было достаточно оснований для того, чтобы рассматривать его как выражение духа современного права, а именно того права, которое составляло существенный элемент развитого буржуазного общества Запада.

Романтический антилегализм был общеевропейским направлением мысли, которое сознательно противостояло модернизации. Его представители – от Жозефа де Местра до немецкой исторической школы права – подчеркивали, что законы нельзя изобрести, они должны вырастать из традиций и народных обычаев, и это должно происходить самопроизвольно и органично – без опосредованных внешних влияний и без механического вмешательства сверху. Поэтому они и встали на сторону “исторического права” и яростно атаковали “рациональное”, или “теоретическое”, право, что в принципе означало идеализацию и защиту обычного права типа Gemeinschaft. То же можно сказать и о славянофилах, хотя в их случае присутствует дополнительный элемент: они интерпретировали дискуссию по поводу рационализма как, по существу, дискуссию по поводу Запада и рассматривали нерационализированные формы социальной общности как нечто, присущее только не подвергшемуся влиянию Запада славянскому миру.

Согласно Киреевскому, основное различие России и Запада заключалось в том, что у России отсутствовало наследие древнеримского рационализма, наиболее полно воплощенного, по его мнению, в римском праве. Его логическое совершенство он считал обратной стороной внутренней атомизации римского общества. Дух его заразил западное христианство и проложил дорогу современной “логической и технической цивилизации”, основывающейся на идее правового контракта изолированных рациональных индивидуумов. В таком обществе все должно быть основано на формализованных правовых договорах, поскольку внутренние органические социальные связи более не существуют. Правовые гарантии индивидуальной свободы, превозносившиеся западными либералами, появляются всего лишь для того, чтобы противостоять принципу внешнего правового принуждения, поскольку и законные права, и законные обязанности выражают дух внешней, формальной законности, противоположной неформальной внутренней общности, вырастающей из моральных убеждений и внутренних традиций общины.

Эти идеи предвосхищают взгляды Фердинанда Тённиса, создателя типологии Gemeinschaft—Gesellschaft. Он подчеркивал, что “ассимиляция римского права служила и до сих пор служит развитию Gesellschaft в большей части христианско-германского мира”[91], потому что этот тип права был внутренне несовместим с органической общностью. Это же относится и к современному естественному праву, и к теории естественных прав: в своем “дезинтегрирующем и уравнительном смысле общее и естественное право всецело представляет собой устройство, характерное для Gesellschaft, в чистом виде проявляющееся в коммерческом праве”[92]. Тённис выразил этот взгляд в словах, очень напоминающих социальную философию немецкого консервативного романтизма первой половины девятнадцатого века:

“Рациональное, научное и независимое право стало возможным только в условиях освобождения индивидов от всех пут, связывающих их с семьей, землей и городом и удерживающих их во власти предрассудков, веры, традиции, привычки и обязанностей. Такое освобождение означало крах общинного домашнего хозяйства в деревне и городе, сельскохозяйственной общины и мастерства городов как дружеского, религиозного, патриотического ремесла. Оно означало победу эгоизма, бесстыдства и хитрости, возвышение алчности, амбиций и жажды удовольствий. Но это также привело к победе созерцательного, ясного, трезвого сознания, с которым ученые и образованные люди осмеливаются теперь рассматривать предметы Божественные и человеческие… Произвол свободы (индивида) и произвол деспотизма (цезаря или государства) не исключают друг друга. Это всего лишь две стороны одной и той же ситуации”[93].

Те же идеи развивал Адам Мюллер, классический представитель немецкого консерватизма начала девятнадцатого века, для которого дух Рима, воплощенный в римском праве и Римской империи, был основным источником капитализма, индустриализации, Французской революции, социальной атомизации и централизованного деспотизма наполеоновского типа[94]. В подобном же духе писали и другие консервативные романтики Германии, а Киреевский, бывший членом “Общества любомудров”, был хорошо знаком с немецкой мыслью. Он связывал свои взгляды со своим возвращением к религиозной вере; в действительности же он был гораздо более обязан немецким мыслителям, чем отцам Восточной церкви.

В глазах Киреевского древнерусское право являлось антитезисом рационального права. Это было обычное право, основанное на обычае и традиции, подчиненное религии и нравственности, органически коренящееся в истории. “Закон в России не сочинялся, но обыкновенно только записывался на бумагу, уже после того как он сам собою образовывался в понятиях народа и мало-помалу, вынужденный необходимостью вещей, взошел в народные нравы и народный быт. Логическое движение законов может существовать только там, где самая общественность основана на искусственных условиях; где, следовательно, развитием общественного устройства может и должно управлять мнение всех или некоторых”[95].

Такое же консервативное понимание исторической преемственности и такое же глубокое недоверие по всему рациональному законодательству характеризовали историческую школу в немецкой юриспруденции. Парадоксально, но ее первый теоретик Фридрих Карл фон Савиньи был специалистом по римскому праву и идеализировал средневековую римскую правовую традицию в Германии; его последователи, однако, развили его идеи в совершенно романтическом и националистическом духе, сосредоточившись на ярко выраженных национальных началах права и основав германскую школу философии права[96].

Таким образом, реакция Киреевского на юридический рационализм и юридическое мировоззрение не может быть названа “правовым нигилизмом”. Он выступал против “юридификации” общественных связей, но не считал закон как таковой прирожденным злом. Выдвинул эту идею Константин Аксаков и защищал ее с большой изобретательностью и энергией. Его выступления против права высмеивал Б. Н. Алмазов в следующих сатирических стихах: