Не исключено, что нормативное регулирование (а также его правоприменительное решение) может и вовсе отсутствовать, несмотря на наличие необходимости, обусловленной как юридическими причинами (прямое указание органа конституционного контроля, вышестоящего органа), так и неюридическими (социальными, политическими, экономическими). В таком случае имеет место правотворческое бездействие, при котором правотворческий орган не осуществляет никакого правового регулирования, злонамеренно не исполняя так или иначе возложенную на него обязанность по созданию, изменению или отмене нормативных регулятивных средств.
Во вторую очередь следует определить направления политики, цели правотворческого органа, которые могут носить как правовой, так и неправовой (социальный, экономический) характер, которые последний преследует, вводя то или иное регулирование. Выражаясь словами Ш. Л. Монтескье, необходимо «уразуметь дух закона»26.
Данные цели правотворческого органа могут касаться как правового нормативного регулирования, так и решения конкретной правоприменительной ситуации. Учитывая, что Ш. Л. Монтескье умышленно при определении «духа» закона не отделял законы гражданские и законы политические27, следует согласиться с С. А. Дробышевским и Е. А. Тихонравовым в том, что информация, необходимая для установления такой цели, «может присутствовать не только в формальных источниках права, но и в других юридических актах». Кроме того, как отмечают авторы, такого рода сведения могут присутствовать и в средствах массовой информации28.
В третью очередь следует проанализировать каждый правовой нормативный акт на наличие либо отсутствие следующих критериев квалифицированного молчания.
Во-первых, наличие нормативных обобщений, а именно правовых принципов, правовых задач, правовых целей, правовых аксиом. Такие нормативные обобщения, как правовые фикции, правовые презумпции, правовые дефиниции, а также нормы права, для констатации квалифицированного молчания использоваться не могут в силу: а) своего технического назначения в правовом регулировании, б) своей конкретности, невозможности их использования для решения правоприменительной ситуации, к которой они напрямую правотворческим органом не отнесены.
Речь в данном случае не идет об общеправовых нормативных обобщениях, которые имманентны системе законодательства, например о презумпции «знания права».
Обнаружив принципы, цели, задачи в правовом нормативном акте, необходимо проанализировать их направленность: имеют ли они направленность на детальную регламентацию деятельности, четкое установление ее пределов либо на предоставление субъектам права определенной свободы.
В качестве примера невозможности использования второй группы нормативных обобщений для идентификации квалифицированного молчания приведем пример дефиниции понятия «потребитель» в соответствии с Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»: потребитель – гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Данная дефиниция максимально конкретна и в случае невозможности определения статуса покупателя товаров (заказчика работ, услуг) связывает границы свободы усмотрения правоприменителя с целью приобретения товаров, работ и услуг.
В качестве примера недопустимости использования квалифицированного молчания с позиций правоприменения возможно привести Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон). В данном Законе отсутствует какое-либо указание на принципы правового регулирования, правовые цели, задачи. В то же время таковые могут быть выведены из норм указанного закона, в том числе и цель законодателя максимально формализовать банковскую деятельность, включая детальную регуляцию всех ее стадий с целью обеспечения эффективной защиты прав и законных интересов заинтересованных лиц (вкладчиков и т. д.). Такая детальная регуляция будет способствовать укреплению принципа правовой определенности в банковской сфере, а также развитию экономики и профилактики правонарушений.
Ввиду отсутствия направленности нормативных обобщений на предоставление участникам оборота свободы в определении своей деятельности (включая те или иные процедуры), квалифицированное молчание как правотворческий прием в Законе реализован не был, поэтому правоприменителем в данном случае использован быть не может.
Необходимо указать, что в большинстве правоприменительных ситуаций возможно применение принципов, изложенных в Конституции Российской Федерации (далее – Конституция), касающихся верховенства прав и свобод человека и гражданина, свободы предпринимательской деятельности; эти и другие принципы, в силу прямого указания ч. 1 ст. 15 Конституции, подлежат применению напрямую. В силу изложенного, на первый взгляд, в большинстве случаев первый критерий всегда будет иметь место при разрешении конкретной правоприменительной задачи.
Однако, в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции, права и свободы человека и гражданина при определенных обстоятельствах могут быть ограничены. В силу возможности такого ограничения даже при наличии в группе исследуемых правовых нормативных актов Конституции (и соответствующих принципов) невозможно автоматическое удовлетворение первого критерия идентификации квалифицированного молчания правотворческого органа. Другими словами, логика по типу «в группе правовых нормативных актов есть Конституция, в ней есть принципы, а значит, первый критерий идентификации удовлетворен» представляется неверной.
Во-вторых, выявив наличие и направленность указанных нормативных обобщений, необходимо установить, содержится ли в группе правовых нормативных актов или в конкретном правовом акте прямое указание на невозможность квалифицированного молчания, а именно наличие правил поведения, напрямую регулирующих правоприменительную ситуацию, требующую решения. Кроме этого, необходимо установить наличие запретов на расширительное толкование. В случае констатации такого запрета применение квалифицированного молчания невозможно.
Это объясняется вышеупомянутым тезисом о последовательности использования конструкции квалифицированного молчания: сначала она используется правотворческим органом, затем правоприменителем. В случае отсутствия первой стадии вторая не может иметь места.
Примером такого запрета выступает институт защиты должника-гражданина при обращении взыскания на его имущество, а именно статья 446 Гражданского процессуального кодекса (далее – ГПК РФ), устанавливающая перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Это означает, что «при установлении механизма исполнительного производства федеральный законодатель, следуя принципам правового социального государства, призванного создавать условия, обеспечивающие достойную жизнь и свободное развитие человека, правомочен определить пределы обращения взыскания по исполнительным документам на жилые помещения, находящиеся в собственности граждан-должников, с тем чтобы обеспечить их права в жилищной сфере на уровне, позволяющем реализовать естественную потребность в жилище как необходимом средстве жизнеобеспечения»29.
Иными словами, расширительно статья 446 толковаться не может. В силу наличия запрета (выводимого не только из ГПК РФ, но из практики Конституционного суда Российской Федерации в отношении данной нормы) квалифицированное молчание в отношении ст. 446 ГПК РФ отсутствует, причем и в случае с решением конкретной правоприменительной ситуации, и в случае с самим институтом пределов имущественной ответственности должника-гражданина.
