Согласно Закону о защите конкуренции под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель (как физическое, так и юридическое лицо) действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (п. 3 ст. 4).
Таким образом, продуктовые границы товарного рынка – это товарная группа, сфера обращения определенных товаров, которые, по субъективному мнению, приобретателей таких товаров являются схожими для целей потребления. Целью потребления может быть не только использование продукции конечными потребителями по ее назначению, но и потребление в производственных целях, для целей перепродажи и т. п. В этой связи важно отметить, что под потребителем Закон о защите конкуренции понимает любое лицо, приобретающее товар вне зависимости от целей такого приобретения (п. 23 ст. 4), например, это может быть покупатель, приобретающий продукцию для целей перепродажи и не являющийся непосредственно конечным потребителем такой продукции. Согласно буквальному толкованию понятия «потребитель» (п. 23 ст. 4) оно подразумевает наличие факта приобретения товара – намерения приобрести товар в будущем или фактов приобретения товара в прошлом может быть недостаточно для квалификации лица в качестве потребителя. Представляется, что по смыслу Закона о защите конкуренции такое буквальное толкование не должно применяться. Так, например, одним из последствий злоупотребления доминирующим положением согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции является ущемление интересов неопределенного круга потребителей, при этом под неопределенным кругом потребителей, очевидно, имеются в виду не только текущие покупатели товара, но и все те, кто его намеревается купить и чьи интересы также могут быть нарушены в результате злоупотребления.
В рамках определения продуктовых границ рынка из определенной товарной группы исключаются все товары, которые, по мнению потребителей, не подходят им для целей потребления. Если товарный рынок определяется в случае нарушения Закона о защите конкуренции со стороны потребителя товара[36], то продуктовые границы определяются исходя из субъективного мнения поставщиков товара относительно возможности поставки и (или) производства такого товара[37].
Процедура определения продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом включает в себя следующие этапы[38].
А. Предварительное определение товара. На этапе предварительного определения товара учитывается в том числе следующее: 1) условия договоров, заключенных в отношении товара; 2) разрешения (лицензии) на осуществление видов деятельности, связанных с производством и (или) реализацией товара; 3) нормативные акты, регулирующие производство и (или) реализацию товара; 4) данные общероссийских классификаторов; 5) информация из словарей и справочников; 6) заключения специалистов[39]. На рассматриваемом этапе анализа рынка следует учитывать как можно больше из указанных выше источников данных, так как использование только одного источника (например, данных общероссийских классификаторов) может привести к искусственному сужению предмета исследования и впоследствии к неправильному определению продуктовых границ рынка.[40]
Определение продуктовых границ товарного рынка не может осуществляться исключительно на основании предварительного определения товара. Иными словами, указанных выше источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка[41].
При предварительном определении товара, так же как и на последующих этапах определения продуктовых границ рынка, учитываются как товары, произведенные в России (включая услуги, оказываемые российскими исполнителями), так и товары иностранного производства (включая услуги, оказываемые иностранными исполнителями).
Пропуск данного этапа анализа рынка или отсутствие в аналитическом отчете четкого указания на данные, которые были использованы в рамках предварительного определения товара, является основанием для оспаривания соответствующего решения антимонопольного органа[42].
Б. Выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя. К таким свойствам в том числе относятся: 1) функциональное назначение, цель потребления товара и его потребительские свойства; 2) применение товара, например, перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование; 3) качественные характеристики, например, вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; 4) технические характеристики, например, эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания, особенности профессионального или производственного использования; 5) цена; 6) условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара[43].
Одни и те же товары могут восприниматься разными приобретателями как невзаимозаменяемые, так как для одной категории потребителей могут быть важны отдельные свойства товаров, которые для другой категории не представляют интереса. Например, для оптовых покупателей, приобретающих товар для целей перепродажи, потребительские качества такого товара могут не иметь столь важного значения, как для конечных потребителей. Так, ВАС РФ поддержал позицию ФАС России, согласно которой для оптовых покупателей – перепродавцов бензинов и дизельного топлива эти два товара составляют одну товарную группу, так как качественные характеристики этих товаров, имеющие значение для конечных потребителей, не имеют такого значения для оптовых покупателей[44].
В. Выявление иных товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми с данным товаром. Выявление таких товаров осуществляется посредством: 1) сбора экспертных оценок в отношении товаров, которые потенциально являются взаимозаменяемыми; 2) анализа близких по свойствам товаров, входящих в одну группу одного из общероссийских классификаторов и (или) товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности[45].
В рамках данного этапа могут учитываться в том числе а) заключения органов статистики, б) сведения от налоговых, таможенных и иных государственных органов, ЦБ РФ, органов местного самоуправления; в) результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций; г) данные ведомственных и независимых информационных центров и служб, объединений потребителей и объединений производителей; д) выводы маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования; (e) данные, предложенные к рассмотрению хозяйствующими субъектами[46]. Все приведенные данные должны учитываться, если только они верифицируемы, т. е. возможно определить их подлинность и достоверность источников, на которых такие данные основаны. В некоторых случаях пропуск этого этапа при определении продуктовых границ товарного рынка может привести к неверному результату[47].
Г. Определение взаимозаменяемых товаров. Данный этап является завершающим и ключевым при определении продуктовых границ товарного рынка. Антимонопольные органы применяют следующие методы для определения взаимозаменяемых товаров[48].
