В Уставе о банкротах 1800 г. указывалось, что «для отличения беспорочного банкрота от прочих называть отныне пришедшего в несостояние упадшим, которое звание означается в нем несчастного, а не бесчестного человека; неосторожного и злостного называть банкротом»[156]. Очевидно, уже тогда начало формироваться мнение о том, что банкрот – нечестный человек, имевший умысел на причинение вреда кредиторам. Уставом о банкротах 1800 г. вводились три вида банкротства: от несчастья, от небрежности и пороков, от подлога. В отношении каждого вида несостоятельности принимались различные меры воздействия. Банкрот не считался «бесчестным», если не было доказано его злостное намерение. Должник, ставший банкротом «от несчастья», освобождался от ответственности по всем своим долгам.

Статьей 482 Устава предусматривалось, что «для признания подложной несостоятельности необходимо установить, что формальное открытие несостоятельности вызвано не действительным упадком дел, а сокрытием имущества, подлогом в книгах несостоятельного или документах, свидетельствующих о положении дел, фиктивное переукрепление имущества, безнадежное обременение конкурсной массы обязательствами и пр.». Для признания несостоятельности несчастной (ст. 480 Устава судопроизводства торгового) необходимо установить, что дело приведено к неоплатности не по вине должника, а стечением непредвиденных бедственных обстоятельств, каковы, например, наводнение, пожар, вторжение неприятеля и вообще всякий нечаянный упадок (ст. 481).

В частности, по мнению А.Ф. Клейнман, «сама по себе несостоятельность не рассматривается как банкротство, т. е. социально опасное действие, влекущее применение мер социальной защиты, но если в процессе ликвидации выявятся такие моменты в деятельности несостоятельного, которые свидетельствуют о злоупотреблении доверием или обмане со стороны должника с целью получения имущественных выгод, то суд должен будет возбудить против виновного уголовное преследование по ст. 169 УК РСФСР»[157]. Аналогичной точки зрения придерживались и А.Г. Лордкипанидзе[158], а также Е.А. Васильев[159]. В настоящее время данную позицию отстаивают такие ученые-правоведы, как В.В. Степанов[160], М.В. Талан[161], В.В. Зайцева[162], М.В. Телюкина[163], В.Н. Ткачев[164], Л. Щенникова[165], И.М. Середа, Е.А. Бирюкова[166], В.С. Комаров[167], А.И. Гончаров[168]. Все они различают уголовно-правовую (банкротство) и гражданско-правовую (несостоятельность) специфику отношений, возникающих в связи с неплатежеспособностью должника.

С точки зрения некоторых авторов, «вопрос о необходимости понимания банкротства как исключительно уголовно наказуемого деяния не является главным для развития конкурсного права»[169], а ряд авторов более категоричен. Так, по мнению Б.С. Бруско, «включение в конструкцию правовой нормы категории, имеющей иную отраслевую принадлежность (уголовно-правовую), представляется нам необоснованным. Такое нормоположение чрезвычайно затемняет юридическую природу конкурсного права, делает его равноудаленным как от частноправового элемента, так и от публично-правовой конструкции»[170]. «Если попытаться учесть исторический опыт России и разграничивать банкротов и несостоятельных по критерию противоправности должника, − утверждают В.А. Семеусов и А.А. Пахаруков, − то в этом нет необходимости, поскольку современное российское законодательство разграничивает по этому основанию несостоятельность (банкротство) и фиктивное и преднамеренное банкротство»[171]. Вот что пишет об этой проблеме В.Н. Ткачев: «Ситуация, когда должник в одно и то же время окажется и «плутом», и «несостоятельным», в современном законодательстве получила название фиктивного банкротства. Закон 1992 г. определял фиктивное банкротство как заведомо ложное объявление предприятием о своей несостоятельности, с целью введения в заблуждение кредиторов для получения от них отсрочки и (или) рассрочки причитающихся кредиторам платежей или скидки с долгов. Если следовать логике данного закона, для которого «несостоятельность» и «банкротство» синонимичны, получается, что «банкротством» одновременно являются и состояние дел должника, и его действия. Подобная неточность, на наш взгляд, в законе недопустима»[172].

С точки зрения рассматриваемой проблемы определенный интерес вызывает позиция Ле Хоа[174]. По его мнению, несостоятельность – это неплатежеспособность, т. е. неспособность в полном объеме и своевременно исполнять свои обязательства. Следуя указанной автором логике, постоянная и продолжительная ситуация несостоятельности приводит к абсолютной неплатежеспособности, при которой должник не может восстановить свое финансовое положение, продолжение его деятельности становится невозможным и нецелесообразным. Невозможность определяется отсутствием средств для ведения финансово-хозяйственной деятельности, нецелесообразность – отсутствием социально-экономической значимости, экономического и производственного потенциала, рыночной привлекательности и конкурентоспособности выпускаемой продукции. Такая несостоятельная организация становится банкротом, когда в отношении ее принято решение о ликвидации. Другими словами, несостоятельность – это определенное финансовое состояние должника в определенный момент времени, а банкротство рассматривается как процедура ликвидации несостоятельного должника[175]. Следовательно, согласно данной точке зрения законодатель неправомерно отождествляет состояние и процесс, «статическую» и «динамическую» характеристики явления[176].