Непониманием (или намеренным игнорированием) этих важных различий европейского и англо-американского корпоративного права объясняется как появление в нашем законодательстве закрытых акционерных обществ (полных аналогов closely held), так и распространение на общества с ограниченной ответственностью статуса непубличных хозяйственных обществ (т. е., по сути, приравнивание их к private limited company) (а также различные попытки повысить оборотоспособность долей ООО, фактически отождествляемых с акциями в смысле англо-американских share).

Важным побудительным мотивом к объявлению обществ с ограниченной ответственностью непубличными корпорациями стала также вытекающая из этого возможность установления в них (как и в непубличных акционерных обществах) упрощенного порядка внутреннего управления путем передачи на решение коллегиального органа такого общества большинства вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания, а также передачи функций коллегиального органа единоличному органу общества (п. 3 ст. 66³ ГК РФ) и широкого использования в них корпоративных договоров (ст. 67² ГК РФ), позволяющих максимально усилить диспозитивность правового регулирования их статуса.

Нужно отметить, что в ГК РФ содержание корпоративного договора объявлено строго конфиденциальным, в связи с чем оно не должно быть известным даже не участвующим в нем другим участникам корпорации, которые в лучшем случае могут быть осведомлены лишь о факте его заключения (п. 4 ст. 67² ГК РФ).

Следует также учесть, что абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ теперь допускает общую возможность закрепления в уставе хозяйственного общества или в корпоративном договоре его участников почти любые отступления от провозглашенного общим принципа пропорциональности объема их правомочий их долям в уставном капитале общества. В этих случаях иной объем прав участников корпорации не исключает как их отказа от некоторых и даже большинства своих корпоративных прав, так и возложения на отдельных участников корпорации дополнительных обязанностей. Особенно явно эта возможность вытекает из новых правил о содержании корпоративных соглашений (п. 1 ст. 67² ГК РФ)[53], причем такие ограничения или лишения правомочий могут теперь предусматриваться и договором участников хозяйственного общества с его кредиторами и даже с иными третьими лицами (п. 9 ст. 67²), и учредительным договором о создании хозяйственного общества (п. 10 ст. 67²). Это означает возможность приобретения различных (а практически – любых) корпоративных прав лицами, не являющимися членами корпорации и потому не связанными ни каким-либо общим имущественным риском, ни какими-либо корпоративными обязанностями. Заметим, что такого рода корпоративные соглашения в действительности неизвестны не только европейскому, но и англо-американскому корпоративному праву.

Прообразом этих правил стали нормы ст. б Федерального закона «О хозяйственных партнерствах», которые допускают установление в соглашении об управлении партнерством не только любых отступлений от принципа пропорциональности, но и введение любых иных прав и обязанностей (помимо предусмотренных законом), причем не только для участников партнерства, но и для любых третьих лиц, согласившихся участвовать в таком соглашении. В результате этого становится возможным, например, управление партнерством не участвующими в нем (и не вносившими никакого имущества в его складочный капитал) третьими лицами и получение ими всех прибылей от его деятельности при одновременном освобождении их от обязанности нести какие-либо убытки. Эти положения и намеревались генерализовать в новой редакции ГК РФ, сделав их общими для всех коммерческих корпораций (хозяйственных обществ). В многочисленных спорах по этому поводу удалось добиться лишь двух смягчений этого подхода: установления обязанности уведомить общество о факте заключения корпоративного договора и разрешения участвовать в нем лишь таким третьим лицам, которые имеют в этом охраняемый законом интерес (п. 4 и 9 ст. 67² ГК РФ).

Опасность и заведомая несправедливость такого рода правил для обычных участников гражданского оборота очевидны, как и то, что они отсутствуют в развитых зарубежных правопорядках (на опыт которых постоянно ссылаются при их закреплении российским правом). Однако законодатель согласился на их введение, преследуя цели улучшения инвестиционного климата, максимального содействия свободе различных форм предпринимательства, а также повышения занимаемого Российской Федерацией места в зарубежных рейтингах. Разумеется, эффективность такого подхода может показать только практика применения названных норм (которая, к счастью, остается весьма ограниченной, ибо количество зарегистрированных хозяйственных партнерств пока исчисляется единицами). Вместе с тем стоит заметить, что ничего подобного не предусматривает ни один из современных европейских гражданских кодексов, совершенствование которых никогда не определялось такого рода задачами.

На первый взгляд может вызвать недоумение содержание п. 5 ст. 52 ГК РФ в редакции Закона № 99-ФЗ, где говорится о возможности утверждения участниками корпораций «не являющихся их учредительными документами внутреннего регламента и иных внутренних документов юридического лица». Если эти документы не являются учредительными документами корпорации, зачем упоминать о них в статье, посвященной именно учредительным документам юридического лица, и каковы препятствия для принятия подобных документов в отсутствие рассматриваемого правила? Дело все же в другом.

В действительности здесь осуществлено очередное намеренное заимствование из американского корпоративного права, преследующее вполне конкретную цель. В американских предпринимательских корпорациях члены совета директоров (корпоративный менеджмент) защищаются от прямых исков кредиторов и миноритариев, доказывающих нарушение управляющими своих обязанностей добросовестного и заботливого ведения дел компании (или обязанности соблюдать лояльность по отношению к ней – duty of loyalty), ссылаясь именно на тщательное соблюдение внутренних регламентов корпорации (business judgment rule). Бремя доказывания нарушений возлагается на истцов, а содержание этих внутренних правил, обычно разрабатываемых самими директорами (или с их непосредственным участием), во многих случаях остается неизвестным другим лицам. Нетрудно догадаться о возможном значении внутренних регламентов юридического лица в российском праве, сопоставив норму о них с правилами о серьезном усилении ответственности руководителей и членов коллегиальных органов юридических лиц, предусмотренными новой редакцией п. 3 ст. 53 и ст. 53¹ ГК РФ (а также с новой ст. 65²).

В заключение стоит упомянуть и о некоторых удивительных новшествах, неожиданно появившихся в тексте Закона № 99-ФЗ уже на последних стадиях его принятия и не обсуждавшихся ни его разработчиками, ни их оппонентами, ни даже депутатами. При этом невольно вспоминаются бюрократы советского (да и досоветского) времени, которые уж если брались келейно править законопроекты, то обычно делали это высокопрофессионально и, как правило, действительно содействовали улучшению их содержания. Увы, их современные последователи поместили в текст Закона № 99-ФЗ уточнения совсем иного рода.

Так, в соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 53 ГК РФ органы юридического лица действуют от его имени в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 182 ГК РФ, речь в которой идет о представительстве. Из этого следует, что органы юридического лица теперь являются его представителями (по-видимому, в силу закона).

По справедливому замечанию А. Маковского, в этом тексте «невооруженным глазом видна… типичная ошибка второкурсника, не понимающего, как органы юридического лица могут действовать «от его имени» и в то же время не быть его представителями»[54].