определение Арбитражного суда Красноярского края от 10.09.2014 по делу № А33-16866/2013, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.11.2014 и постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 03.02.2015 по тому же делу отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Настоящее определение вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в порядке надзора в Верховный Суд Российской Федерации в трехмесячный срок.

Правовой проблемой, ставшей предметом рассмотрения в данном деле, является вопрос о конкурсоспособности2 требований о возврате сумм займа, выданных должнику его учредителем (членом корпорации).

По мнению ВС РФ, следует различать две ситуации:

1) когда речь идет фактически о корпоративных отношениях (ВС РФ ссылается на пополнение оборотных средств как цель, подтверждающую именно такие отношения);

2) когда отношения сторон действительно являются заемными.

Сузим область оценки и поставим следующие вопросы:

– стоит ли различать указанные ситуации для целей выявления конкурсоспособности требования;

– подтверждает ли пополнение оборотных средств реализацию корпоративных отношений;

– какие обстоятельства могут свидетельствовать о том, что налицо именно корпоративные отношения?

Ранее мы уже предлагали распространить режим, предусмотренный для корпоративных вкладов, на займы, предоставляемые учредителями своим юридическим лицам, ссылаясь на то, что в противном случае решение вопроса о месте в очереди удовлетворения таких требований, возникших из финансирования должника, зависело бы от произвольного момента – от оформления каузы предоставления должнику: если это вклад в уставный капитал или в имущество общества, то предлагалось бы действовать по правилам ликвидационной квоты, если это заем – то через обычное конкурсное требование третьей очереди3.

Имея в виду, что каузу предоставления в подобных случаях могут выбирать контролирующие должника участники, при этом «своим» юридическое лицо является только для них, подтверждая высказанную ранее позицию, для целей настоящего комментария сформулируем тезис следующим образом: займы, предоставленные должнику контролирующими его участниками, не могут конкурировать с внешними кредиторами, следовательно, не являются конкурсоспособными.

Вменение контролирующему участнику корпоративного статуса с невозможностью конкурирования с внешними кредиторами может быть обосновано, помимо вышеизложенного, с нескольких точек зрения.

Во-первых, контролирующему участнику вменяется тот самый контроль над должником, который у него имеется. Справедливым и типичным является такое распределение рисков (шире – выгод и ограничений), которое соответствует формуле «контролирующий проигрывает». Такое решение является известным, предполагая при наличии того или иного спора выяснение, в чьей сфере контроля находился предмет спора. Достаточно указать на общее распределение рисков случайной гибели вещи между владеющим и невладеющим лицами (см., например, ст. 669, 696, 741 ГК РФ).

Во-вторых, контролирующему участнику может быть вменена недостаточная капитализация должника. О ней, действительно, может свидетельствовать, например, необходимость пополнения оборотных средств, а по существу – необходимость спасения от банкротства. Коли такая необходимость возникает, следует презюмировать, что должник не обладает достаточным капиталом для ведения своей основной деятельности. В такой ситуации риск недостаточной капитализации должен ложиться на участника.

В-третьих, вменение может быть основано на неравном положении контролирующего участника и внешнего кредитора по отношению к должнику. Основой для кредиторского требования к должнику являются независимость сторон обязательства друг от друга, их оппозиционность. Внешнее состояние кредитора по отношению к должнику предполагает невозможность для кредитора повлиять на имущественное положение должника, что сообщает требованию свойство обоснованности. Контролирующий участник должника «частично» и есть тот самый должник, по крайней мере, следовательно, должен получать определенные характеристики, принадлежащие должникам. В определенном смысле установление требования контролирующего участника в деле о банкротстве должника есть не что иное, как уменьшение обязательств самого должника. Особенно это заметно в компаниях «одного лица», если попробовать сравнить две формы ведения бизнеса соответствующим бенефициаром: с образованием юридического лица и без такового. В последнем случае бенефициар фактически выигрывает у кредиторов любую сумму, которую он вложит в бизнес через заем, а не через капитализацию.

В-четвертых, контролирующий участник зачастую не рассматривает предоставленный им своей компании заем как реальный к истребованию, т.е. не считает себя в полной мере независимым от должника кредитором. Раз это имеет место, правопорядком должна предусматриваться возможность переквалификации бумажных отношений в реальные (через механизм, предусмотренный для притворных сделок (ст. 170 ГК РФ) или для сделок, совершенных со злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ)).

В-пятых, контролирующему участнику может быть вменен умысел причинить ущерб кредиторам при осуществлении выбора варианта осуществления финансовых вложений.

О том, что данная проблема имеет место не только в России, свидетельствует, например, Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности. Так, в соответствии с рекомендацией 184 в законодательстве о несостоятельности следует оговорить, что требования лиц, связанных с должником, должны быть тщательно изучены и, если это обосновано: а) права лица, связанного с должником, на участие в голосовании могут быть ограничены; б) сумма требования лица, связанного с должником, может быть сокращена; в) требование может быть субординировано. Достаточным обоснованием для применения указанных мер могут считаться ситуации, когда предприятие должника недостаточно капитализировано или были совершены внутренние сделки (когда связанные с должником лица воспользовались преимуществом своего положения для получения прибыли)4.

В свою очередь, по общему правилу заем, предоставленный юридическому лицу неконтролирующим инвестором, может рассматриваться как влекущий возникновение конкурсного требования, так как ни одно из вышеуказанных оснований для вменения к такому инвестору неприменимо.

Как вывод следует признать, что требование контролирующего участника из займа не должно конкурировать с требованиями внешних кредиторов в принципе, поэтому попытка выделения «правильных» займов в данном случае нам представляется необоснованной. Конечно же речь идет о направлениях совершенствования правоприменительной практики, а возможно, и законодательства: в современных условиях то близкое к нормам закона толкование, которое было дано, не нарушает буквы закона.

В любом случае следует поддержать тот подход, согласно которому требования участников о возврате сумм займа, предоставленных на пополнение оборотных средств, не должны конкурировать с внешними кредиторами. Отвечая на последний поставленный вопрос, отметим, что иные обстоятельства, которые препятствовали бы включению требования в реестр, – это те обстоятельства, которые свидетельствуют об использовании контроля в отношении должника, о его недостаточной капитализации.