Другим доводом в пользу нормативно-правового содержания принципа «Lex posterior derogat lex apriori» в ущерб его пониманию как рядового основания, используемого в процессе толкования, является непреложность предписания. Мог ли Забайкальский краевой суд иным образом обосновать свое решение? Было ли бы его апелляционное определение обоснованным, законным и справедливым при применении правила «Предыдущий закон имеет преимущество перед последующим»? Нет, такое апелляционное определение не только не отвечает принципам справедливости и обоснованности, оно в принципе невозможно, т. к. противоречило бы принципу «Lex posterior derogat lex apriori», который безоговорочно разделяется подавляющим большинством профессионального юридического сообщества (и не только научного), никогда и никем успешно не оспаривался.
Мониторинг судебной практики показывает, что после 2004 г. суды стали активно применять принцип «Lex posterior derogat legi priori», ссылаясь, однако, не на него непосредственно, а на постановление Конституционного Суда РФ № 13-П и его же определение № 746-О-О, содержащие этот принцип[30]. В наблюдаемой ситуации роль формы права играют одновременно правовая доктрина и конституционно-судебное постановление как флагманский правоприменительный акт. Нельзя не заметить, что Забайкальский краевой суд стоит особняком, используя по делу № 33-2054-2013 для мотивировки непосредственно принцип «Lex posterior derogat le legi apriori». Все прочие суды при необходимости использования этого коллизионного правила ссылаются на акты Конституционного Суда РФ, что можно объяснить отсутствием устоявшегося мнения о правовой доктрине как форме национального права. На фоне перманентно возникающих сомнений относительно возможности использовать доктринальные правила, в том числе нормы древнего римского права, испытывая вместе с тем непреодолимую и настоятельную потребность в этом, суды всех уровней находят спасение в использовании доктрины под прикрытием авторитета Конституционного Суда РФ как одного из двух высших судов национального уровня. Нельзя не признать, что такое поведение российских судов носит более психологическую окраску, нежели обусловлено требованиями юридической техники.
Доводом в пользу того, что принцип «Lex posterior derogat legi priori» представляет собой доктринально-правовую, а не прецедентную норму, является тот факт, что уже задолго до первого упоминания этого принципа в текстах судебных актов он успешно и одинаково бытовал во внесудебном применении и использовании права. Каждый юрист со студенческой скамьи знает о том, что применению подлежит более поздний закон, поэтому, начиная практиковать в должности юрисконсульта, адвоката, нотариуса и т. п. он, по умолчанию при составлении юридических документов (договоров, уставов и проч.), обнаружив коллизию между нормативными правовыми актами одинаковой юридической силы, применяет позднейший из них. Для такого юридически значимого профессионального поведения ни российским, ни прежде советским юристам вовсе не требовалось никакой легитимации общеизвестного принципа «Lex posterior derogat legi priori» ни судебным актом, ни разъяснением пленума высшей судебной инстанции, ни законодательного либо подзаконного закрепления. Для этого было достаточно одного – усвоить доктрину в ходе профессионального обучения, т. е. в процессе реализации информационно-обеспечительной функции правовой доктрины.
Факт использования юридической доктрины в качестве формы права не ускользнул от внимания представителей отечественной науки. Так, О. Н. Ордина подметила следующее: «анализ решений Конституционного Суда РФ показывает, что он не обходится буквальным текстом Конституции РФ. Конституционный Суд иногда кладет в основание своих решений какие-то не выраженные прямо в Конституции правовые суждения. А это позволяет сделать вывод о том, что Конституционный Суд РФ как особенный, но все же правоприменительный орган воспринимает в качестве источника права для себя не только Конституцию России, но и то, что мы рассматриваем как правовую доктрину»[31]. Еще раньше о том же написал С. А. Карапетян, указав, что «доктрина является источником права для Конституционного Суда»[32].
Правовая доктрина используется в качестве формы права, если посмотреть на правоприменительную практику постсоветского пространства, не только российскими судами, но и судебными органами наших ближайших соседей (ближайших не только географически, но и в аспекте схожести правовых систем). Так, если продолжить пример о римском принципе «Lex posterior derogat lex apriori», то с опорой на него принят ряд решений украинскими судами.
В своем постановлении судья Черкасского окружного суда весьма активно использует нормы римского права (т. е. доктринальные). В этом судебном акте судья указывает следующее: в случае противоречия правовых норм в нормативно-правовых актах одинаковой юридической силы необходимо руководствоваться правовым принципом, известным со времен римского права: «lex specialis derogat generali» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»). Суть этого принципа сводится к тому, что в случае конкуренции норм общего (generalis) и специального (specialis) характера преимущество в толковании и применении должно предоставляться специальным нормам[33]. При этом по тексту процитированного судебного постановления ссылки на какие-либо статьи нормативных правовых актов судьей не приводятся, нормативно-правовую мотивировку принимаемого судебного акта его автор, наделенный государственной властью, воспринимает непосредственно из собственных знаний о соответствующих технико-правовых положениях права Древнего Рима, характеризуемых признаком общепризнанности на территории соответствующего государства.
Интересно, что в другом судебном акте – постановлении Монастырищенского районного суда[34] – судья при необходимости опереться на принципы «lex specialis derogat legi generali» и «lex posterior generalis non derogate legi priori spesiali» в качестве источника указал на «практику Европейского Суда», не уточняя, какое конкретное решение имеется в виду.
Украинские судьи настолько освоились с содержащимися в римской доктрине правовыми принципами, что не только активно кладут их в обоснование выносимых судебных актов, но и имеют представление об их иерархии и фактической взаимной юридической силе. Такое понимание правовой доктрины позволяет судьям украинских судов всех звеньев формулировать по тексту судебного акта суждения о доминировании того либо иного принципа римского права в конкретном судебном деле. Так, в решении Приморского районного суда г. Одессы[35] указано следующее: «при решении вопроса коллизии правовых норм… суд считает, что в данном случае следует исходить не из принципа действия законов во времени (Lex posterior derogat legi priori), а из принципа «специальный закон отменяет общий закон» (Lex specialis derogat generali)».
Несмотря на столь очевидную и распространенную практику использования юридической доктрины в качестве формы права в украинской правовой системе, малороссийский правовед И. В. Семенихин продолжает считать, что «отечественная же правовая система не знает традиций относительно обоснования процессуальных решений, в частности судебных решений, ссылкой на ученый труд, комментарий, в котором предлагается решение проблемы»[36]. Вряд ли отрицание за юридической доктриной способности в реальной жизни выполнять функцию формы украинского национального права может быть построено на тезисе об отсутствии в тексте судебного акта наименования конкретного учебника по праву. В случае с римским правом ссылка на опубликованный текст представляется излишней ввиду общеизвестности в юридической профессиональной среде требуемых доктринально-правовых положений.
