Аналогичным образом понимается договор в гражданском законодательстве стран ЕАЭС, включая РФ, которые, как известно, тяготеют к романо-германской правовой семье. Соответствующие положения содержат п. 1 ст. 420 ГК РФ, а также п. 1 ст. 378 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее – ГК Казахстана) [13], п. 1 ст. 390 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК Беларуси)[14], п. 1 ст. 436 Гражданского кодекса Республики Армения (далее – ГК Армении)[15], п. 1 ст. 381 Гражданского кодекса Кыргызской Республики (далее – ГК Кыргызстана)[16], построенных, как известно в соответствии с Модельным гражданским кодексом СНГ (далее – Модельный ГК СНГ)[17]. В соответствии с п. 1 ст. 415 последнего договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
В английском праве отсутствует легальное определение договора, указанная дефиниция выработана судебной практикой и отличается от континентальной правовой модели. Под договором здесь понимается обещание (promise) или ряд обещаний, снабженных исковой защитой. Правовая доктрина и практика Великобритании сохранили средневековую традицию в понимании договора, согласно которому он по общему правилу представляет собой правовое обещание, состоящее из оферты, акцепта и встречного удовлетворения. В других случаях указанное правовое обещание оформлено в виде «договора за печатью»[18].
Английское понимание договора было воспринято в США, его определение содержится в § 1 Свода договорного права (Restatements of the Law of Contracts)[19]. В то же время с момента введения в действие Единообразного торгового кодекса США (далее – ЕТК США) договор стал пониматься как «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон» (п. 11 ст. 1-201)[20]. Данное определение используется в сфере торгового оборота, но его появление, безусловно, свидетельствует о сближении американского права с правом стран романо-германской правовой семьи.
Таким образом, договор есть соглашение, порождающее обязательство сторон, его заключивших. В англо-американской правовой семье договор рассматривается как обещание. ЕТК США послужил основой для сближения понимания договора в англо-американской и романо-германской правовых системах.
Среди всех гражданско-правовых договоров особое значение имеют коммерческие договоры, которыми опосредуется предпринимательская деятельность их участников. В странах с дуалистической системой частного права используется понятие «торговая сделка», которое регулируются прежде всего нормами торговых кодексов (например, во Франции – Французским торговым кодексом (далее – ФТК)[21], в Германии – Германским торговым уложением (далее – ГТУ)[22]). В странах с монистической системой частного права выделения торговых сделок не происходит: все сделки, включая торговые, подлежат регулированию нормами гражданского законодательства, предусматривающего обще регулирование как для торговых (коммерческих), так и для неторговых сделок (ГК Италии, Швейцарии, Нидерландов, РФ и других стран ЕАЭС). То же самое можно сказать и о правовой системе Великобритании, где отсутствует деление права на публичное и частное. В то же время в США, несмотря на отнесение торговых сделок к общей системе права, принят ЕТК США, в котором содержатся специальные нормы, посвященные регулированию торговых отношений и торговых сделок.
При определении понятия торговой сделки (фр. acte de commerce, нем. Hadelgeschaft) законодательство европейских стран исходит из двух критериев признания их коммерческого характера – объективного и субъективного. Объективный критерий используется во Франции, Бельгии, Испании и некоторых других странах. Он означает, что сделка признается торговой в связи с ее содержанием. В этой связи, например, в ФТК определяется круг сделок, притом относимых к торговым вне зависимости от того, совершаются они коммерсантами или некоммерсантами (ст. 632 и 633 ФТК). Однако объективный критерий во Франции в чистом виде не используется: к торговым сделкам отнесены также сделки, совершаемые между купцами, торговцами и банкирами (ст. 632 ФТК), чем признается субъективный критерий отнесения сделок к торговым[23].
В законодательстве Германии, наоборот, основным является субъективный критерий: в § 343 ГТУ предусмотрено, что торговыми сделками являются все сделки коммерсанта, относящиеся к его коммерческой деятельности. При этом отмечено, что торговыми признаются сделки, в которых хотя бы одной стороной выступает коммерсант[24]. Субъективный критерий признания сделки торговой дополняется в Германии объективным критерием, в соответствии с которым к торговым сделкам закон относит сделки по приобретению и перепродаже товаров и ценных бумах, страховые, банковские, транспортные, комиссионные и другие сделки[25].
Таким образом, торговые сделки понимаются в европейских странах довольно широко, к таковым могут быть отнесены и такие, в которых лишь один из участников является коммерсантом, а также ряд сделок, признаваемых по своему содержанию торговыми, которые могут быть совершены не-коммерсантами. В то же время по всем правовым системам сделки, заключаемые между коммерсантами, считаются торговыми (коммерческими).
Признание сделки торговой по зарубежному праву влечет ряд правовых последствий. К подобным сделкам применяются особые правила, касающиеся их заключения: в силу предписаний торгового права такие сделки совершаются в упрощенной форме; облегчается процесс их доказывания; споры из торговых сделок рассматриваются торговыми судами[26].
В российском законодательстве термины «торговый договор» или «коммерческий договор» отсутствуют. В ст. 2 ГК РФ содержится определение предпринимательской деятельности, из которого можно вывести определение предпринимательского договора. Подобный договор может заключаться не только между предпринимателями, но и между предпринимателем, с одной стороны, и потребителем, с другой стороны. Подобное широкое определение предпринимательского договора содержится и в отечественной доктрине[27].
Термин «коммерческий» используется в отечественном гражданском законодательстве и косвенно, на наш взгляд, указывает на то, что лица, занимающиеся коммерческой деятельностью, делают это в порядке профессии. Так, в п. 1 ст. 50 ГК РФ содержится определение и проводится разграничение между коммерческими и некоммерческими организациями, из которых первые занимаются предпринимательством профессионально. Термин «коммерческий» в определении коммерческого представителя, содержащемся в п. 1 ст. 184 ГК РФ, на наш взгляд, также отражает специфику и профессионализм указанного коммерческого деятеля.
В более широком смысле используется термин «коммерческий» в Принципах УНИДРУА 2010 г. и Гаагских принципах по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. По смыслу указанных документов к коммерческим договорам отнесены здесь не только те, которые заключаются между коммерсантами, но и те, стороны которых действуют в порядке профессиональной деятельности. К последним, очевидно, могут быть отнесены договоры с адвокатами, врачами и т. д. В Комментарии к Принципам УНИДРУА 2010 г. отмечается, что «концепция “коммерческих” договоров должна пониматься широко, с тем чтобы включать не только предпринимательские сделки по поставке товаров или услуг или обмену ими, но также другие типы экономических сделок, такие как инвестиционные и / или концессионные соглашения, договоры о предоставлении профессиональных услуг»[28]. Таким образом, коммерческие сделки здесь являются аналогом экономических сделок, из которых можно выделить сделки, заключаемые между коммерсантами.
