Анализируя развитие интегративной юриспруденции в XX веке, В.Д. Зорькин констатирует, что ныне «…теория и практика конституционализма отошла от формально-догматических релятивистских представлений о праве как «чистой» форме, индифферентной к содержанию, целям и ценностям»[13].
В.В. Ершов и Р.Р. Палеха пишут, что интегративное понимание права «…устраняет противоречие между естественно-правовой, позитивистской и социологической концепциями правопонимания… и расширяет возможности для эффективной правовой регламентации и защиты наиболее важных сфер общественной жизни в прикладном значении за счет широкого понимания формально-юридических источников права»[14].
Д.Е. Богданов делает вывод, что «социальный контекст, общественные представления о свободе и справедливости являются источником права, его основополагающими началами», и с удовлетворением предрекает «…закат позитивизма в отечественной юридической науке, что с неизбежностью повлечет и утрату господства формальной догматики в цивилистике»[15].
Эта опасная трансформация правовой системы в субъективизм и усмотрение основана на вере в безоговорочный приоритет этических, социокультурных начал в праве над их формальным содержанием. «Социализированное представление об общей справедливости становится ценным не только для этической философии, но и для юриспруденции, поскольку оно возвращает как в этическую философию, так и в право идею о цели, аристотелевский telos, идеал, к которому необходимо стремиться»[16].
Итальянский исследователь А. Д’Анжело (A. D’Angelo), рассуждая о договорной справедливости (giustizia contrattuale), отмечает приоритет этических ценностей над решениями позитивного права[17]. Ю.В. Романец заключает: «Духовно-нравственная справедливость первична по отношению к юридической»[18].
Вместе с тем уважаемые авторы упускают из виду, что понятие справедливости в юридическом смысле является оценочной правовой категорией. Поэтому индивидуальный вывод о справедливости или несправедливости участников правоотношений должен сделать судья или иной субъект, рассматривающий спор или дело. Это влечет за собой расширение сферы судейского и административного усмотрения, что в условиях российской правовой действительности с неизбежностью порождает ошибки, произвол, отрицательно влияет на экономическое развитие, соответственно, и на повышение благосостояния граждан. В итоге стремление обеспечить справедливость в правоприменении с помощью ориентации на высокие идеалы может привести к еще большей несправедливости.
В связи с этим известный российский ученый И.А. Покровский отмечал, что «…право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только можно представить, без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи». Поэтому расширение сферы «судейского правотворения <…> заключает в себе органическую и неустранимую опасность (курсив мой. – В.В.) судейского произвола… и очевидно идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности»[19]. К этому можно добавить, что судейское усмотрение идет в разрез и с прогрессивным вектором социально-экономического развития общества.
Разделяя опасения И.А. Покровского относительно возможности перерастания судейского усмотрения в судейский произвол, В.В. Витрянский рассчитывает на то, что проблема может быть решена путем формирования единообразной судебной практики, связанной с применением, в частности, принципа добросовестности к различным гражданским правоотношениям. В.В. Витрянский приводит положительные примеры успешных попыток судебного толкования отдельных правовых норм, в соответствии с которыми юридические последствия наступают в зависимости от добросовестности (недобросовестности) поведения участников гражданского оборота[20]. Однако автор тут же приводит отрицательный пример из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», касающийся признания добросовестным поведением оказание участником гражданского оборота какого-либо содействия другой стороне соответствующего правоотношения. Например, такое толкование неприменимо к поведению потерпевших в деликтном или кондикционном обязательстве по отношению к причинителю вреда или приобретателю чужого имущества либо собственника в правоотношении, связанном с истребованием своего имущества от незаконного владельца[21].
Любопытное высказывание Р. Гуда (Goode R. The Concept of «Good Faith» in English Law. URL: http:// www.cnr.it/CRDCS/goode.htm) относительно соотношения добросовестности и справедливости приводит Е.Е. Богданова. Р. Гуд заметил, что добросовестность есть «…неопределенное понятие справедливости, которое делает судебные решения непредсказуемыми»[22]. Не является ли эта «неуловимость» добросовестности и справедливости основой для неопределенности судебных решений, основанных на применении данных принципов? Иными словами, даже толкование Верховного Суда РФ не лишено недостатков, связанных с субъективной оценкой тех или иных обстоятельств. Поэтому сложно согласиться с мнением В.А. Лаптева, что «акты Верховного Суда Российской Федерации (постановления Пленума, Президиума и обзоры) – есть обобщение справедливых подходов при вынесении судебных актов судами всех уровней».[23] К сожалению, за скобками остаются и многочисленные отрицательные примеры судейского произвола, основанного на судейском усмотрении в судебной практике на местах. И к такому активному судейскому усмотрению суды «подталкивает» именно Верховный Суд РФ[24]
В качестве иллюстрации судейского усмотрения показательным является приведенный М.В. Телюкиной пример из практики Верховного Суда РФ, который касается спора о государственной регистрации права собственности на земельный участок. В этом споре нас интересует оценка автором Определения Верховного Суда РФ от 18.09.2015 № 305-ЭС15-1943 по делу № А40-186427/2013. «Представленная ВС РФ аргументация исключения земельного участка из-под ареста более чем сомнительна», – убеждена М.В. Телюкина. – тем не менее позиция ВС РФ по данному делу вызывает одобрение, ибо основывается на некоем чувстве справедливости (курсив мой. – В.В.). Действительно, хочется защитить М.Н. Поцелуеву…». И далее следует вывод автора, оправдывающий судебное усмотрение, основанное на чувстве справедливости, а не на строгой норме: первый подход «…представляет собой формальное толкование, следование праву в чистом виде, а второй учитывает утилитарные потребности оборота и морально-нравственные категории справедливости, разумности, добросовестности. С формальной точки зрения первый подход лучше обоснован, но правовая целесообразность требует внедрения второго»[25]. Чем это отличается от известного тезиса о «социалистическом правосознании», который реализовывался в первые годы советской власти в отсутствие необходимой правовой базы и порождал произвол?
С учетом складывающейся отечественной судебной практики и субъективной природы представлений судей о справедливости весьма сомнительным выглядит упование в России на формирование единообразной судебной практики как панацею от несправедливых судебных решений. Эти стремления кажутся нереализуемыми. Поэтому не удивительны оценки Л.Ю. Михеевой: в «…спасительных недосказанностях и в двусмысленных оговорках, которые мы наблюдаем в правовых позициях Верховного Суда и, собственно, у самого законодателя… прячутся аргументы для суда, желающего по-своему установить справедливость <…> и для того чтобы хоть как-то восстановить интуитивно понимаемую им справедливость (курсив мой. – В.В.), суд хватается за любую подходящую для этого аргументацию[26].
