Вопрос о пределах применения принуждения к лицам, подвергнутым экспертизе, возникает в связи с необходимостью проведения хирургических и сложных диагностических процедур и получения некоторых образцов для экспертного исследования.
В практике экспертной деятельности встречаются случаи, когда ответ на поставленный экспертом вопрос требует проведения хирургического вмешательства или диагностических процедур. Так, при решении вопроса о происхождении и механизме образования слепого ранения у эксперта может возникнуть версия, что ранение пулевое. Убедительным подтверждением ее было бы исследование раневого канала и извлечение пули, застрявшей в тканях тела. Такая же ситуация возникает при подозрении о наличии в теле обломков орудия, которым причинено ранение [218]. Решение этих всех вопросов не встречает каких-либо трудностей (кроме профессиональных), когда исследованию подвергается труп человека. Однако они приобретают исключительную остроту, когда экспертному исследованию подвергается живой человек — обвиняемый, подозреваемый, потерпевший. Возникает коллизия правоохраняемых интересов — раскрытия преступления и установления истины, с одной стороны, безопасности и здоровья человека — с другой. Любое хирургическое вмешательство несет с собой потенциальную угрозу жизни и здоровья оперируемого и это выводит данную проблему за пределы чисто процессуальных проблем, придает ей общечеловеческое, моральное звучание.
Аналогичная ситуация возникает в случаях, когда в процессе экспертного исследования живого человека необходимы сложные диагностические процедуры. Так, для решения вопроса о характере заболеваний внутренних органов может потребоваться изъятие кусочков тканей для последующих лабораторных исследований (биопсия), взятие спинномозговой жидкости (пункция), введение в сосуды радиоактивных изотопов с последующими наблюдениями за функциями почек, печени и других органов (скенирование). Все эти процедуры близки к хирургическим вмешательствам и могут также представлять опасность для здоровья.
Представляется, что при решении вопроса о допустимости всех подобных действий не должно приниматься во внимание процессуальное положение лица, подвергаемого хирургическому вмешательству или диагностическим процедурам. В соответствии со ст. 35 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о здравоохранении хирургические операции проводятся с согласия оперируемого лица, либо его родителей, опекунов, попечителей. Отсюда следует, что хирургическое вмешательство и диагностические процедуры возможны лишь при ясно выраженном согласии лица, подвергаемого экспертизе, при условии, когда такое вторжение не противопоказано с медицинской точки зрения. Сказанное в полной мере распространяется на обвиняемых и подозреваемых.
Вопрос о процессуальных гарантиях лица, подвергнутого экспертизе, возникает и в связи с получением образцов для сравнительного исследования. Положение закона (ст. 186 УПК РСФСР) и научные исследования позволяют сделать вывод, что, хотя образцы получают для последующего экспертного исследования, это действие все же имеет самостоятельный характер и лежит за пределами экспертизы, даже когда при получении образцов присутствует специалист — судебный медик [219]. Однако нередко образцы получает сам эксперт, поскольку без этого он не может разрешить поставленный перед ним вопрос. Так, для установления групповой принадлежности крови, спермы, слюны и других выделений человеческого организма судебно-медицинский эксперт вынужден брать у живого лица соответствующие образцы. В такой ситуаций получение образцов — это не самостоятельное следственное действие, а элемент исследования, проводимого экспертом [220]. При этом процедура получения образцов, естественно, не фиксируется. Вряд ли существующую практику, при которой нет ясности, кто должен получать образцы — следователь или эксперт, можно оценить положительно. Обычно, говоря об образцах крови, спермы, слюны и других выделений, отмечают, что получение их экспертом желательно, как с точки зрения безопасности этой процедуры для здоровья лица, так и с точки зрения пригодности образцов для экспертного исследования. Однако нельзя не видеть и отрицательных сторон такой практики. Во-первых, в отличие от получения образцов следователем процедура их получения экспертом нигде не фиксируется (обычно в заключении эксперта указывается лишь на факт получения образцов), а сами образцы надлежащим образом не удостоверяются (не опечатываются, не маркируются и т. д.). Порой это приводит к путанице, подмене образцов при их лабораторном исследовании. Во-вторых, само решение о получении образцов приобретает черты субъективизма, ибо не принимаются в расчет требования закона относительно основания их получения. Наконец, совершенно неопределенной оказывается ситуация, когда лицо отказывается дать образцы. Как, например, должен поступить эксперт, когда подозреваемый заявляет, что он не желает давать образцы спермы?
Мы приходим к выводу, что избежать всех этих трудностей можно лишь при условии, когда образцы для сравнительного исследования будет получать тот, кто на это уполномочен, т. е. следователь. Конечно, и при этом могут возникать серьезные проблемы (например, проблема принудительного получения образцов), однако сохраняется возможность разрешать их с позиции закона, с соблюдением надлежащей процессуальной формы, исключающей субъективизм и безответственность [221].
Необходимы и дополнительные гарантии законных интересов несовершеннолетних свидетелей, подвергаемых экспертизе. Хотя экспертное исследование в конечном счете направлено на защиту их законных интересов, сама процедура обследования несовершеннолетних, особенно малолетних, сопутствующая ей официальность и непривычно суровая внешняя обстановка служебных помещении эксперта способна оказать на несовершеннолетних серьезное травмирующее воздействие. В значительной мере оно может быть нейтрализовано присутствием при обследовании близких ребенку лиц — родителей, других близких родственников, опекунов, попечителей. Ст. 53 и 135 Кодекса о браке и семье РСФСР устанавливают, что указанные лица вправе выступать во всех учреждениях, в т. ч. и в судебных, без особого полномочия. И если действующий закон предусматривает участие законных представителей в допросе несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего, еще более необходимым представляется присутствие этих лиц при судебно-медицинском экспертном обследовании. В таких случаях родители, опекуны, попечители и другие близкие ребенку лица выполняют важную нравственно-гуманистическую функцию, уменьшая одним своим присутствием травмирующее влияние судебно-медицинского обследования на психику ребенка. Практика фактически идет по пути привлечения указанных лиц к экспертизе и другим познавательным действиям и ее следует закрепить в законе [222].
Правомочна и постановка вопроса о расширении прав обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего на участие в экспертизе, определении программы экспертного исследования, присутствии при экспертизе и т. д.
На первый взгляд, действующее законодательство достаточно эффективно гарантирует право обвиняемого участвовать в экспертизе и влиять на ее ход. Согласно ст. 184 и 185 УПК РСФСР, обвиняемому в обязательном порядке объявляется постановление о назначении экспертизы, разъясняются права, он может, ознакомившись с постановлением, заявить отвод эксперту, просить о назначении экспертом предложенного им специалиста, дополняет вопросы, поставленные перед экспертом и т. д. Однако, как показывает практика, в большинстве случаев судебно-медицинская экспертиза назначается в начальном периоде расследования, когда обвиняемого как процессуальной фигуры еще нет и, следовательно, некому разъяснить представленные ему права. По логике вещей в этом случае ознакомить обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы следователь должен сразу же, как только появилась данная процессуальная фигура. Однако, это значительно менее эффективная мера, ибо экспертиза уже проведена, заключение составлено и речь может идти не о воздействии обвиняемого на ход экспертного исследования, а лишь о несогласии его с заключением, о проведении повторной или дополнительной экспертизы. К тому же, как это доказано многочисленными исследованиями, привлечение лица в качестве обвиняемого по значительной части уголовных дел происходит в последние дни срока производства предварительного расследования, когда уже не остается времени исправить ошибки и упущения экспертизы. Как показали паши исследования, практика проведения судебно-медицинских экспертиз в УАССР в 1986—88 гг., при экспертизе живых лиц по двумстам уголовным делам обвиняемые были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы только в 16,4 % случаев, а в 14,2 % — им не разъяснялись права при проведении экспертизы.
