Особый практический интерес представляет цикл работ Ю. Г. Басина, комментирующих меры защиты гражданских прав и условия ответственности за нарушение обязательств, часть этого цикла представлена в настоящем издании. В одной из своих статей профессор отмечает, что до принятия Основ 1991 г., а затем гражданских кодексов Казахстана, России и других сторон вина нарушителя являлась необходимым условием ответственности. «Нет вины – нет и ответственности, хотя бы бесспорным был и сам факт нарушения, и причиненный кредитору этим нарушением материальный ущерб… (см., напр.: ст. 212 ГК КазССР 1963 г.). Разумеется, имели место и исключительные случаи безвиновной ответственности, но исключения не колебали общего правила». С вступлением в силу Основ и гражданских кодексов понятие вины изменилось. Если в прежнем понимании вина проявлялась в чисто психологических категориях: умысел, неосторожность, то теперь, указывает Басин, Гражданский кодекс РК раскрывает вину через поведенческие категории: нарушитель не принял всех зависящих от него мер, чтобы не допустить нарушения исполнения обязательства (ст. 359 ГК РК).[11] Здесь представляется уместным провести параллель с выводами, сделанными ученым еще в 1960-х годах в докторской диссертации. Поведение, в данном случае нарушителя обязательства, по его мнению, – объект возникающего правоотношения; от поведения нарушителя, его действий по исполнению обязательств в конечном итоге зависит, будет ли он привлечен к ответственности, или нет. В отличие от ГК КазССР, ГК РК (ст. 359) устанавливает соотношение виновного и безвиновного основания ответственности не в качестве правила и исключения, и как равнозначные основания, применяемые в разных видах гражданских отношений (предпринимательская и непредпринимательская деятельность). Так, в отношении ответственности предпринимателя, а также в силу прямого указания закона (см., например, деликтные обязательства) ответственность наступает без вины. Ю. Г. Басин не только выдвигает теорию безвиновной ответственности, но и говорит о действии в сфере гражданских обязательств презумпции виновности нарушителя. Нарушитель предполагается виновным в силу самого факта неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства, пока не докажет свою невиновность.[12] Хотя последнее утверждение и сам тезис о презумпции виновности нарушителя, на наш взгляд, являются спорными, они чрезвычайно важны, так как в этом и заключается позиция ученого, непосредственно написавшего, составившего текст ст. 359 ГК РК.
Республика Казахстан, как и любое другое современное государство, является активным участником гражданских правоотношений. Различные частноправовые акты государственных органов в сфере экономики, действия чиновников, бесчисленные сделки, в том числе контракты с иностранными инвесторами, договоры подряда, залога, гарантии делают государство и его административно-территориальные единицы непосредственными субъектами хозяйственных отношений. Чуть ли не ежедневно рождаются крупные и небольшие споры между частными организациями, иностранными инвесторами и государством. Все эти факты не могли не найти отражения в работах Ю. Г. Басина, не могли не привлечь его внимания как ученого, юриста-практика, арбитра и консультанта нескольких международных третейских судов.
«Государство, – по словам Юрия Григорьевича, – это прежде всего и больше всего феномен публичной власти, его главная задача – создавать и обеспечивать правопорядок в обществе, предупреждать и устранять все возможные и уже возникшие правонарушения». Однако государство может быть участником правоотношений как частного, так и публичного характера и весьма часто выступает в роли непосредственного участника гражданских прав, обязанностей и ответственности.[13] На практике происходит смешение публичных и частных функций в деятельности государства и его органов. В ряде статей последних лет Юрий Григорьевич внимательно, с присущей ему обстоятельностью, используя многочисленные примеры судебной практики, разбирает различные формы и последствия этого смешения, анализирует, как государство употребляет публичную власть, в том числе и для защиты своих частных интересов, создает условия для освобождения государственных органов, учреждений и предприятий, казны от ответственности по договорным и иным гражданско-правовым обязательствам.
Одной из форм ухода государства от ответственности, с одновременным усилением его роли в управлении определенной отраслью экономики, является создание организаций, совмещающих управленческие и хозяйственные функции, например, национальных компаний, существующих ныне во многих областях хозяйства в виде акционерных обществ. Тенденция распространения национальных компаний, их правовой статус – один из объектов анализа, проведенного ученым.
Другая тенденция, влияющая на современное развитие гражданского законодательства и экономики Казахстана, заключается в непрерывных, начиная с 1995 г., попытках председателей Национального банка РК (нынешнего – Г. А. Марченко и предшествующего – О. А. Жандосова), некоторых членов правительства и чиновников «меньшего калибра» максимально вывести из сферы регулирования гражданского права банки, страховые компании, рынок ценных бумаг и иные институты, регулирующие крупное предпринимательство, что отчасти им удалось сделать. Руководители Нацбанка напрямую обвинили разработчиков проектов ГК РК и гражданских законов в незнании основ современной рыночной экономики, в создании внутренне противоречивых текстов проектов законов и даже в нарушении правил формальной логики.[14] На протяжении более чем восьми лет между юристами и чиновниками, именующими себя «экономистами-рыночниками», идет бескомпромиссная, но явно неравная борьба.
Рыночная идеология и экономический романтизм, стремление списать собственные неудачи и промахи на «отсталость правовой системы», а преувеличенные успехи отнести исключительно на свой счет, наряду с явными передержками и прямыми оскорблениями в адрес юристов, вроде заявления А. Г. Марченко о том, что «наши юристы разбираются только в частных вопросах юридического характера, а что такое рыночная экономика, деньги и как они работают, и понятия не имеют», – все это позволяет провести параллель между казахстанскими администраторами и «хозяйственниками», если не по сути, то по методам и стремлению создать законодательство «под себя». Развернувшуюся борьбу с чиновниками можно смело охарактеризовать как борьбу за Гражданское право, и в этом деле профессор Басин занимает принципиальную высоконравственную позицию, находясь под огнем беспощадной критики, которая порой сродни площадной брани.
Суть «претензий» к ГК РК и другим рыночным законам проста: Кодекс и законы являются «экономическим законодательством», регулируют хозяйственные отношения и должны создаваться экономистами, преимущественно так называемыми «финансистами», юристы могут лишь оформлять волю новоявленных «финансовых эквилибристов», помогая Национальному банку расширять свои полномочия. Используя эту демагогическую и неподкрепленную доказательствами и ссылками на конкретные примеры риторику и свое высокое положение «топ-экономисты» страны, являющиеся, по сути, лишь амбициозными чиновниками, протаскивают все новые и новые изменения в ГК, лоббируют принятие так называемых «экономических законов».
К числу «рыночных» новшеств этой группы можно отнести: исключение векселя и чека из числа ценных бумаг, внесение в ГК РК норм о полной безответственности государства по долгам и обязательствам государственных учреждений. По инициативе нацбанковских управляющих понятие «гарантия» было заменено на «поручительство» и, наоборот, были приняты законы, поставившие под контроль Национального банка страховые компании, весь рынок ценных бумаг в РК и даже акционерные общества – сферы, которые нигде, кроме Казахстана, ни напрямую, ни косвенно не управляются центральными и национальными банками. Деятельность фондовых бирж, страховых, перестраховочных организаций, а иногда и акционерных обществ зачастую регулируется не ГК РК, а отдельными законами РК и нормативными актами Нацбанка РК. Налицо, как метко подчеркивает профессор Басин, «необузданная жажда подчинить своей власти все формы и участки денежного оборота».[15]
