Мало-помалу, в значительной степени под влиянием римских образцов, появляются и обработки национальных обычаев. Важнейшими из них являются Саксонское и Швабское зерцала в Германии (XIII в.), Beaumanoir и многочисленные сборники кутюмов во Франции, трактаты Гленвилля и Брактона в Англии. Но наука права, воспитанная на римском праве, уделяет этим национальным основам сравнительно малое внимание; вся цивилистическая юриспруденция проникнута романистическим духом: истинным правом, правом самого разума – ratio scripta – считается только римское право. Национальные начала удерживаются только силой самой жизни там, где реальные условия решительно противились романизации.
Как бы то ни было, но борьба и комбинирование начал римских и национальных составляют основное содержание истории гражданского права Западной Европы вплоть до конца XVIII века. В разных странах это комбинирование привело к разным результатам, но везде общим конечным явлением было одно: чрезвычайная пестрота и вытекающая отсюда практическая неопределенность гражданско-правовых норм. Франция по-прежнему продолжала делиться на северную «страну обычного права» и южную «страну писаного права»; в многочисленных государствах Германии рядом с местными обычаями, статутами и указами действовал Юстиниановский свод и т. д. Все это не могло не создавать величайших затруднений для развивающегося экономического оборота, и потому понятно, что к концу XVIII века назрела везде общая потребность в устранении этой пестроты и неопределенности путем кодификации.
Россия стояла в стороне от этого общеевропейского развития. Правда, в начале своей истории русские славяне, как известно, находились в сношениях через Киев с Византией и через Новгород – с Западом, но затем татарское нашествие и владычество отрезало нас от всей культурной Европы на много столетий. Вследствие этого развитие нашего гражданского права, за сравнительно немногими исключениями, шло совершенно «самобытно». Естественно, что эта самобытность к тому времени, когда дверь в Западную Европу оказалась снова открытой, обнаружила нашу отсталость. Для устранения этой отсталости, для приобщения к западноевропейскому правовому опыту мы оказались вынужденными прибегать к постоянным заимствованиям. Уже в Уложении царя Алексея Михайловича 1649 г. мы имеем много взятого из Литовского статута. Законодательство Петра Великого пытается переливать чужеземное большими массами; известно, что он пришел было даже к мысли о полной переделке Шведского уложения в Русский кодекс. Благодаря всем этим нововведениям и возвращениям к старому, благодаря многочисленным и бессистемным указам, которые в течение XVIII века пытались дополнить и исправить Уложение 1649 г., состояние гражданского права у нас было еще более хаотическим, чем в странах Западной Европы. На всем протяжении XVIII века тянутся непрерывные комиссии, имевшие своей задачей привести наше законодательство в сколько-нибудь стройную систему. Одним из них предлагалось только привести в систематический вид законодательство действующее, другим – составить кодекс совершенно новый. Но все эти комиссии оставались одинаково безрезультатными, и в XIX век Россия вступала с той же задачей, которая стояла и перед другими европейскими странами, – задачей кодификации.
Но о том, как и в какой мере была разрешена эта задача, мы скажем несколько далее; здесь же мы остановимся на другой, принципиально важной стороне вопроса.
Возникнувшая в начале XIX века историческая школа во главе с Савиньи в противоположность господствовавшей дотоле школе естественного права выставила учение о том, что право является продуктом не произвольной воли законодателя, а созданием «народного духа». Как язык или нравы, так же точно и право развивается из глубины народного духа в тесной связи со всей исторической судьбой данного народа. Говоря иначе, право, с точки зрения исторической школы, есть явление глубоко национальное.
С той поры и вплоть до настоящего времени идея национальности в праве, в частности в гражданском праве, не сходит со сцены, питаясь тенденциями национального возрождения, национального объединения или национального величия, которыми вообще так богат был XIX век в области политики. В Германии в особенности эта идея вызвала усиленное внимание к изучению германского права и появление того течения, которое носит название германизма. Если еще в лице его первых представителей (Эихгорн и др.) германизм выступал с довольно мирным научным характером, то потом, около половины столетия, он заметно проникся воинствующим духом исключительности и нетерпимости. Описанная выше рецепция римского права стала признаваться огромным историческим несчастием немецкого народа, задавившим его самостоятельное юридическое творчество и извратившим его естественное развитие. Во имя национального возрождения в праве стали требовать освобождения от ига римского права, и вся германская юриспруденция распалась на два враждующих лагеря – германистов и романистов. Правда, к концу столетия борьба утратила свой острый характер, тем не менее идея национальности продолжает еще играть роль, когда заходит речь о сравнительной оценке тех или других норм. Сплошь и рядом в таких случаях тот факт, что та или другая норма национальна, выставляется как доказательство ее преимущества, ее дальнейшей непререкаемости с точки зрения de lege ferenda. Когда, например, был опубликован в 1888 г. первый проект Германского уложения, он был встречен жесткой критикой именно с этой точки зрения, и, в частности, один из виднейших германистов – О. Гирке – прямо взывал к немецкому народу: «Das deutsche Recht ist in Gefahr. Sehe die Nation, dass es nicht Schaden nehme!»[8]. Подобные же голоса раздаются и у нас по поводу нашего проекта Гражданского уложения. Как некогда Карамзин погубил проект Сперанского, обвинив его в подражании Кодексу Наполеона, так и в настоящее время выдвигают против проекта обвинение в космополитизме[9]. Ввиду всего этого естественно отдать себе отчет в том, в какой именно мере идея национальности может иметь значение при оценке юридических норм.
Прежде всего, подтверждается ли учение Савиньи и исторической школы о национальном характере праворазвития данными подлинной человеческой истории? Уже набросанный выше краткий и схематический очерк этой истории стоит во многих отношениях в полном противоречии с этим учением. Прежде всего, кажется непонятным, с точки зрения этого учения, такое крупное явление европейского праворазвития, как рецепция римского права. Каким образом могло случиться, что право умершего народа после значительного промежутка времени было воспринято другими народами, живущими в совершенно иных условиях и пережившими совершенно иную историческую судьбу? Историческая школа пыталась выйти из затруднения ссылкой на то, что римское право было усвоено деятельностью немецкой юриспруденции и, таким образом, само вошло в немецкое народное правосознание. Но очевидно, что такой ответ не устранял зияющего противоречия, и понятно, если многие германисты, как было указано, пришли к мысли о том, что рецепция римского права была извращением народного праворазвития, национальным бедствием; такой вывод, с точки зрения идеи национальности, является единственно логическим.
И, тем не менее, он не может быть признан правильным. Мы видели выше, какие причины вызвали эту рецепцию; мы знаем, что в условиях того времени рецепция римского права была и исторической необходимостью, и фактором прогресса. Конечно, под влиянием этой исторической необходимости и сами новые народы, в конце концов, выработали бы для себя свое общее или сходное право; но в римском праве они нашли уже в значительной степени готовым то, чего искали. Рецепция римского права явилась, таким образом, естественной экономией сил, и с этой точки зрения она была не историческим несчастием народов Западной Европы, а, напротив, богатым наследством. Конечно, подавленные этим полученным в наследство богатством, новые народы временами забывали о своих собственных ресурсах и воспринимали без критической проверки все, что в римском праве содержалось, – вместе с совершенным и несовершенное, вместе с законным и незаконное. Но вина за эти крайности должна быть возложена не на римское право и не на рецепцию как таковую, а на критическую беспомощность тогдашней юриспруденции – беспомощность, впрочем, вполне понятную. И в крайностях этих повинна именно Германия, реципировавшая римское право in complexu; там, где рецепция совершалась с большею постепенностью и сознательностью, например во Франции, никаких разговоров о национальном бедствии и т. д. не возникало.
