Данные соображения являются общераспространенными в том плане, что ориентируются на организационные разделы национальных конституций. Применение понятийно проясненного права всемирного гражданства требует, очевидно, несколько большей институциональной фантазии. Но в каждом случае моральный универсализм, направлявший Канта в его намерениях, остается мерообразующей интуицией. Тем не менее против этого морально-практического самопонимания современности[264] выдвигается аргумент, который в Германии со времен критики Гегелем кантовской общечеловеческой морали получил успешное хождение и оставил за собой глубокий след вплоть до сегодняшнего дня. Свою наиболее четкую формулировку и отчасти остроумное, а отчасти путаное обоснование этот аргумент получил у Карла Шмитта.

Слова — «кто говорит „человечество“, тот хочет обмануть» — Шмитт облекает в меткую формулу: «человеческое — звериное». В соответствии с этим «обман гуманизма» коренится в гипокризии правового пацифизма, который хотел бы вести «справедливые войны» под знаком мира и права всемирного гражданства: «Если государство во имя человечества борется со своим политическим врагом, то это не война человечества, но война, для которой определенное государство пытается в противоположность своему военному противнику оккупировать универсальное понятие, чтобы идентифицировать себя с ним (за счет противника) подобно тому, как можно злоупотребить понятиями „мир“, „справедливость“, „прогресс“, „цивилизация“, чтобы истребовать их для себя и отказать в них врагу. „Человечество“ — особенно пригодный идеологический инструмент…».[265]

Этот аргумент, выдвигавшийся в 1932 г. еще против США и держав-победительниц Версаля, Шмитт позднее распространил на мероприятия женевской Лиги Наций и ООН. Политика Всемирной Организации, вдохновляющаяся кантовой идеей вечного мира и стремящаяся к установлению всемирно-гражданского состояния, повинуется, по его мнению, той же самой логике: панинтервенционизм неизбежно приводит к панкриминализации[266] и тем самым — к извращению целей, которым он призван служить.

2). Прежде чем остановиться на частном контексте этого соображения, я хотел бы рассмотреть аргумент в целом и выявить его спорную подоснову. Оба решающих высказывания гласят, что политика прав человека приводит к войнам, которые, замаскированные под полицейские акции, принимают моральное качество; и что такого рода морализация наклеивает на противника ярлык врага, причем эта криминализация лишь попустительствует бесчеловечности: «Нам известен тайный закон этого вокабулярия, и мы знаем, что сегодня самая ужасная война ведется во имя мира… и самая ужасная бесчеловечная акция осуществляется именем человечества».[267] Подведем под оба частных высказывания основу, соединив их с двумя посылками: а) политика прав человека служит осуществлению норм, составляющих часть универсалистской морали; б) так как моральные суждения подчиняются коду «добра» и «зла», то негативная моральная оценка военного противника (соответственно политического оппонента) разрушает юридически институциализированные ограничения вооруженной борьбы (соответственно политического спора). В то время как первая посылка является ложной, вторая, в ее связи с политикой прав человека, внушает собой ложное предположение.

К пункту а). Права человека в современном смысле восходят к американским Биллю о правах и Декларации независимости 1776 г., а также к французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Эти декларации вдохновлены политической философией разумного права, в особенности Локком и Руссо. Но не случайно, что права человека впервые обрели конкретные очертания лишь в контексте тех первых конституций — именно как основные права, гарантируемые в рамках национального правопорядка. Тем не менее они, как кажется, имеют двоякий характер: в качестве конституционных норм они получают положительное значение, но в качестве прав, полагающихся каждому их адресату как человеку, им одновременно приписывается сверхположительное значение.

В философской дискуссии[268] эта двусмысленность вызвала некую возбужденную реакцию. Согласно одной точке зрения, права человека должны принять статус, промежуточный между моральным и позитивным правом, с другой точки зрения, они должны, сохраняя свое тождественное содержание, иметь возможность выступать как в виде моральных, так и в виде юридических прав — «в качестве до-государственно признанного права, действующего, однако, еще не поэтому». Права человека, «собственно, не предоставляют, и в них не отказывают, но их, пожалуй, обеспечивают или нарушают».[269] Эти неловкие определения внушают собой, что составляющий конституцию законодатель, как бы ни были ему даны моральные нормы, облекает их исключительно в форму положительного права. Такого рода обращением к классическому различию между естественным и установленным правом, по моему мнению, избирается ошибочный путь. Понятие права отдельного человека не имеет моральных истоков, но представляет собой специфическое проявление современного понятия субъективных прав, т. е. происходит из юридического словаря. Права человека — изначально юридические по своей природе. Что им придает вид моральных прав — это не их содержание, тем более не их структура, но некий значимый смысл, выходящий за рамки национально-государственных правопорядков.

Исторические тексты конституций ссылаются на «врожденные» права и часто имеют торжественную форму «деклараций»; и то и другое, несомненно, призвано предотвратить, как мы бы сегодня сказали, позитивистское недоразумение и продемонстрировать, что права человека «не находятся в распоряжении» соответствующего законодателя.[270] Но эта риторическая оговорка не способна уберечь основные права от судьбы всякого положительного права; даже они могут быть видоизменены или, например после смены правящего режима, аннулированы. Однако, будучи составной частью демократического правопорядка, они, как и прочие правовые нормы, обладают «действенностью» в двояком смысле: они действительны не только фактически, т. е. не только осуществляются в силу использования государственной властью тех или иных санкций, но и претендуют на легитимность, т. е. должны быть способны к своему разумному обоснованию. В этом аспекте обоснования на самом деле лишь основные права имеют достойный внимания статус.

Являясь конституционными нормами, они и без того пользуются преимуществом, которое в числе прочего проявляется в том, что они конститутивны для правопорядка как такового и в этом отношении устанавливают рамки, внутри которых должен двигаться нормальный процесс законодательства. Но в совокупности конституционных норм основные права занимают особое место. Во-первых, либеральные и социальные основные права имеют форму всеобщих норм, адресованных каждому гражданину «как человеку» (а не только как жителю государства). Даже если права человека осуществляются лишь в рамках национального правопорядка, то в пределах этой зоны юрисдикции они обосновывают права всех лиц, не только граждан государства. Чем в большей степени используется человеческо-правовое содержание Основного закона, тем более правовой статус проживающих в Федеративной Республике не-граждан уподобляется статусу пользующихся правами гражданства.[271] Такую универсальную значимость, касающуюся человека как такового, эти основные права разделяют с моральными нормами. Как показывают нынешние споры относительно избирательного права для иностранцев, в определенном плане это имеет значение и для основных политических прав. Сказанное отсылает ко второму, еще более важному аспекту. Основные права наделены такого рода притязаниями на универсальную значимость, ибо могут быть обоснованы исключительно с моральной точки зрения. Другие правовые нормы обосновываются, разумеется, и при помощи моральных аргументов, но в целом в процесс обоснования привносятся этико-политические и прагматические точки зрения, которые имеют отношение к конкретной форме жизни исторической правовой общности и к конкретным задачам определенных направлений политики. Основные же права регламентируют дела такой степени всеобщности, что моральных аргументов для их обоснования достаточно. Это аргументы, которые обосновывают, почему соблюдение таких правил представляет равный интерес для всех их адресатов как лиц вообще, почему они, стало быть, являются в равной степени благими для каждого.